در حقوق جزاي اسلامي اصول بسيار مهمي ديده ميشود كه نه تنها در آن ايام بلكه در شرايط فعلي هم اهميت خود را حفظ نموده اند. يكي از اين اصول بسيار مهم و در رأس آن و به تعبيري يكي از اصول مسلم مذهب اسلام در امور كيفري اصل معروف قبح عقاب بلابيان و يا بعبارتي منع عقاب بلابيان مي باشد يعني تا زمانيكه عملي از ناحيه شارع به عنوان جرم تعريف نشده و مجازات شرعي هم براي آن معين نشده باشد، نميتوان آن عمل را جرم دانست و براي آن مجازات تعيين نمود. اين همان امريست كه امروز تحت اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها در تمام قوانين كيفري دنيا ديده ميشود. در آن زمان نيز شارع مقدس، جرائم هفتگانه زير: سرقت – زنا – ارتداد – قذف – شرب خمر – سرقت مسلحانه و لواط را كه مستحق حد بود تعريف نمود. و حد هر يك از آنها را هم بيان نموده است.

منظور از اين اصل آن است كه جرم و مجازات آن از طرف مقنن وضع شده باشد. در ايام قديم چنين اصلي وجود نداشت. تنها قانون حمورابي و تا حدودي هم قوانين زردشت آنهم براي جلوگيري از انتقام شخصي براي پاره اي از جرائم كه جنبه خصوصي داشتند (يعني از جمله جرائمي بودند كه از طرف فردي عليه فرد ديگر ارتكاب مي يافت) مجازات تعيين نموده بودند. اما در حقوق جزائي اسلامي اين امر جنبه كلي و همگاني يافت جرائم آن ايام و مجازات آنها تحت قاعده معين درآمد.

نه تنها براي جرائم خصوصي با پيروي از اصل معروف «چشم به جاي چشم و دندان به جاي دندان» مجازات قصاص برقرار گرديد، بلكه براي بسياري از جرائم كه جنبه عمومي داشت، چون سرقت – زنا – شرب خمر – سرقت مسلحانه و غيره حد شرعي تعيين گرديد.

فلاسفه مكتب كلاسيك معتقدند درست است كه انسان به حكم طبيعت و غريزه خود مجبور به زندگي در اجتماع است و درست است كه لازمه زندگي در اجتماع رعايت نظم و مقررات عمومي است، ولي بايستي اين مقررات عمومي قبلاً بوي اعلام گردد تا مشاراليه بداند كه از ارتكاب چه اعمالي ممنوع گرديده است. انسان هرگز قادر نخواهد بود بكمك قوانين اخلاقي و يا مذهبي حد و مرز اعمال مباح و ممنوع را بشناسد. فقط مقنن است كه ميتواند به نمايندگي از اجتماع اين حد و مرز را تعيين و به اطلاع عامه برساند. هرگاه چنين اعلام قبلي به كسي نشده باشد، تعقيب بعدي وي برخلاف عدل و انصاف و منطق است. اين استدلالات مورد قبول نويسندگان اعلاميه حقوق بشر قرار گرفت. ماده 18 اعلاميه حقوق بشر در اين زمينه حاكي است: «...هيچكس را نمي توان مجازات نمود مگر بموجب قانوني كه قبل از ارتكاب وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد...» نويسندگان اين اصل آن چنان براي اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها اهميت قائل بودند كه با درج آن در اعلاميه حقوق بشر آنرا در رديف ساير حقوق اساسي بشر قرار دادند.

امانوئل كانت يكي از فلاسفه طرفدار نظريه قرارداد اجتماعي معتقد است كه هدف مجازات بايد اجراي عدالت باشد و براي توضيح عقايد خود در اين رابطه مثلي آورده، كه به (تمثيل جزيره متروك) مشهور مي باشد. وي مي گويد فرض كنيم عده اي در جزيره دورافتاده تشكيل جامعه داده و با هم زندگي مي نمايند. اينك به عللي افراد جزيره تصميم به ترك جزيره و انحلال جامعه خود گرفته اند. باز هم فرض كنيم كه مجرمي قبل از اين مقدمات مرتكب قتل شده باشد. كانت معتقد است كه آخرين وظيفه اين جامعه قبل از ترك جزيره اعدام قاتل است. گرچه در چنين موقعيتي چون جامعه منحل مي گردد و ديگر در آن جزيره جامعه باقي نخواهد ماند و بالنتيجه اجراي مجازات از نظر نفع اجتماعي امر كاملاً بي فايده ايست، معهذا «عدالت مطلق» و نظم اخلاقي كه بالاتر و والاتر از نفع اجتماعي است وجوب چنين مجازاتي را مسلم و ضروري مي نمايد. مجرم بخاطر اجراي عدالت و اصل مسلم قانوني جرم و مجازات، بايستي مجازات شود. در مورد جرائم و مجازات ها كانت معتقد است كه هدف اخلاق فقط خير مطلق است و چون جرم عملي است كه نظم اخلاقي را برهم زده است، لذا مرتكب بايد مجازات شود تا بدين وسيله جبران اختلال نظم فراهم گردد.

بسياري از دانشمندان، اصل قبح عقاب بلا بيان و يا به تعبيري اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها را مورد بررسي قرار دادند. و بهنگام بحث در عناصر متشكله جرم آنرا تجزيه و تحليل مي نمايند. ما تصور مي كنيم كه اولاً اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها يا به تعبير شرعي اصل قبح عقاب بلا بيان، خود جزئي از اصل قانوني بودن حقوق جزاست. بنابراين شايد مصلحت آن باشد كه مسئله در تحت زاويه وسيع تري مورد بررسي قرار گيرد. ثانياً اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها ممكن است اين توهّم را بوجود آورد كه اين اصل فقط در حقوق جزاي ماهوي مؤثر بوده و در ساير قسمتها و از جمله آئين دادرسي كيفري تأثيري ندارد. و حال آنكه در آئين دادرسي كيفري نيز كليه اقدامات و رسيدگي از جمله تشكيل محاكم – نحوه رسيدگي – حق دفاع متهم و غيره بايد طبق مقررات و اصول قانوني باشد. بهمين علت هم ما تصميم گرفتيم كه به تبعيت از بعضي نويسندگان متأخر اين مسئله را در محدوده وسيع تر مطالعه نمائيم. براي مطالعه اين اصل نيز اين فصل به دو مبحث تقسيم ميشود. در مبحث اول پيدايش و تحولات اصل مزبور و دلائلي كه بر وجوب آن وجود دارد و هم چنين انتقاداتي كه نسبت به آن بعمل آمده مورد بحث قرار خواهد گرفت و در مبحث دوم اهميت اصل مزبور از جهت قانون اساسي و محتواي اين اصل ذكر خواهد شد.

اين اصل در دوران قديم ناشناخته بود. در حقوق دول باستاني – در حقوق رم – در حقوق قرون وسطي و حتي در حقوق دوران رنسانس سوابقي در اين خصوص ديده نمي شود. يك ضرب المثل قديمي فرانسوي حاكي است كه «مجازات ها دلخواه و خودسرانه است» اين امر بدان معني است كه قضات به هنگام صدور رأي از قانون خاصي مجبور به تبعيت نبوده و در رسيدگي از اختيارات فراوان برخوردار بوده اند. بهمين علت هم در ايام گذشته و حتي تا اواخر قرن هيجدهم، در كليه ممالك دنيا، حكمرانان و قضات براي تعقيب مخالفين نظم عمومي و مجرمين تابع هيچ اصل و قاعده نبودند. آنان بخود اجازه ميدادند كه تحت عنوان «اجراء عدالت» يا «حفظ نظم» مقصرين را بهر نحو كه مايلند تعقيب نموده و بهر مجازاتي كه مناسب ميدانند محكوم نمايند. اغلب اتفاق ميافتد كه اجراي اين به اصطلاح عدالت، بمراتب ظالمانه تر و خشن تر از خود عمل ارتكابي بود. چه بسا افراد بيگناه كه در اين راه جان باختند و چه بسا سرهائي كه بخاطر جرائم كوچكي چون سرقت هاي مختصر و كم اهميت بباد رفت. اين شقاوت ها و سفاكي ها كه بنام عدالت انجام مي گرفت موجي از مخالفت برانگيخت. دانشمندان و علماي انسان دوست، خاصه فلاسفه و نويسندگان قرن هيجدهم به مخالفت با اين خشونت ها برخاستند. نبايد تصور كرد كه اين دانشمندان مايل بودند كه مجرمين واقعي و يا خاطيان به نظم عمومي از تعقيب و مجازات مصون بمانند. هر انسان فهميده كه در جامعه زندگي مي نمايد ميداند كه حفظ نظم براي بقاء جامعه ضروري بوده و خاطيان بحقوق عمومي هم بايد تحت تعقيب قرار گيرند. اين دانشمندان خود واقف به اين واقعيت بودند، النهايه پيشنهاد مي كردند كه براي اجراي عدالت و يا حفظ نظم نبايد به افراط روي آورد و عده اي را بيش از حد ضرورت و يا بيش از گناهي كه مرتكب شده اند زجر و شكنجه داد. چنين زجر و شكنجه خارج از مفهوم عدالت است. اين دانشمندان كه در رأس آنان افرادي چون بكارياي ايتاليائي – بنتام انگليسي – روسو و منتسكيوي فرانسوي قرار داشتند معتقد بودند كه اولاً بايستي بين اعمال ارتكابي و مجازات آنها تناسبي وجود داشته باشد. ثانياً اعمال ضد اجتماعي و همچنين مجازات آنها قبلاً به اطلاع عامه رسيده باشد. ثالثاً اجراي عدالت تحت نظم و قاعده صحيح درآيد.

پيشنهادات و آرزوهاي اين دانشمندان با انقلاب كبير فرانسه در سال 1789 جامعه عمل بخود پوشيد. براي اولين بار مقنن فرانسوي در ماده 8 اعلاميه حقوق بشر آنرا بدين شرح تصويب نمود «... هيچكس را نميتوان مجازات نمود مگر بموجب قانوني كه قبل از ارتكاب جرم وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد...» اين اصل از آنجا بديگر كشورهاي دنيا از جمله مملكت ما نشر پيدا نمود.

نكته اي كه ذكر آن ضروري است آنكه: در مملكت ما اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها سوابق طولاني تري دارد. در دين مقدس اسلام اصلي بنام «منع عقاب بلابيان» وجود دارد. منظور از اين اصل شرعي آن است كه تا زمانيكه عقاب و مجازاتي از طرف شارع براي عملي مقرر نشده باشد هيچكس را نميتوان مجازات نمود. اين امر همانست كه امروزه تحت عنوان اصل قانوني بودن مجازات‌ها شناخته شده است. ولي از آنجا كه با افول محاكم مذهبي، اصل «منع عقاب بلابيان» هم از طرف سلاطين و پادشاهان و حكام از نظر افتاده بود، لذا مقنن ها به هنگام تنظيم قانون اساسي در قبل از پيروزي جمهوري اسلامي ايران آن اصل را از كشورهاي اروپايي اقتباس نمودند.

متمم قانون اساسي قبلي و بعدي كشور يعني بعد از پيروزي حكومت جمهوري اسلامي ايران پس از آنكه اعلام ميدارد اهالي مملكت ايران در مقابل قانون دولتي متساوي الحقوق خواهند بود. مقرر ميدارد كه «افراد مردم از حيث جان و مال و مسكن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدي نمي توان شد مگر بحكم و ترتيبي كه قوانين مملكتي معين مي نمايد» همچنين در مورد جلوگيري از توقيف خودسرانه افراد پيش بيني نموده كه هيچكس را نميتوان فوراً دستگير نمود مگر بحكم كتبي رئيس محكمه عدليه برطبق قانون و در آن صورت نيز بايد گناه مقصر فوراً يا منتهي در ظرف 24 ساعت به او اعلام و اشعار شود. و بالاخره مقرر ميدارد كه حكم و اجراي هيچ مجازاتي نميشود مگر بموجب قانون.

بعدها نيز كه قوانين جزائي و آئين دادرسي كيفري از تصويب گذشت مقنن ايراني مجدداً با تبعيت و پيروي از اصول قانون اساسي و متمم آن مجدداً همين اصول را در قوانين مربوطه پيش بيني نمود. ماده 2 قانون مجازات عمومي سابق در مورد قانوني بودن جرائم مقرر داشته بود كه هيچ عملي را نمي توان جرم دانست مگر آنچه كه بموجب قانون جرم شناخته شده باشد. و در ماده 6 همين قانون در مورد قانوني بودن مجازات ها پيش بيني شده بود كه مجازات بايد بموجب قانوني باشد كه قبل از ارتكاب آن عمل مقرر شده باشد. و هيچ عملي را نميتوان بعنوان جرم بموجب قانون متأخر مجازات نمود و بدين ترتيب اصل قانوني بودن حقوق جزا و جرائم و مجازات ها با اقتباس از قوانين و مقررات اروپائي وارد سيستم حقوقي ما گرديد. اين اصل مورد تأئيد سازمان ملل متحد نيز قرار گرفته است. ماده 9 اعلاميه حقوق بشر حاكي است كه «احدي نميتواند خودسرانه توقيف، حبس يا تبعيد شود.» ماده يازدهم همين اعلاميه در بند 2 مقرر ميدارد «...هيچكس براي انجام يا عدم انجام عملي كه در موقع ارتكاب، آن عمل بموجب حقوق ملي يا بين المللي جرم شناخته نميشده است محكوم نخواهد شد. به همين طريق هيچ مجازاتي شديدتر از آنچه كه در موقع ارتكاب جرم بدان تعلق ميگرفت، در باره احدي اعمال نخواهد شد.» و بدين ترتيب با تصويب اعلاميه حقوق بشر در سازمان ملل متحد، اصل قانوني بودن حقوق جزا جنبه بين المللي بخود گرفت. دولت ايران نيز به اعلاميه مزبور ملحق گرديده و قوه مقننه ما اين الحاق را تصويب نموده است.

دانشمندان طرفدار اين اصل براي ضرورت وجود آن دلائل بيشماري ذكر كرده اند كه ذيلاً به بعضي از آن اشاره ميشود:

الف-دلائل منطقي: انسان به حكم غريزه و طبيعت خود مجبور به زندگي در اجتماع است. لازمة زندگي در اجتماع رعايت نظم و مقررات اجتماعي است. انسان اجتماعي مكلف است نظم جامعه را رعايت نموده و عملي بر خلاف اين نظم انجام ندهد. اما لازمه اين امر آنست كه قبلاً اعمال برهم زننده نظم عمومي هم آگهي و اعلان شده باشد. تا وي بداند كه از انجام چه اعمالي منع گرديده است. تا زمانيكه اين منع و نهي قبلي وجود نداشته باشد منطقاً نبايد كسي را بخاطر ارتكاب آن اعمال مورد بازخواست قرار داد. انسان به كمك قواعد اخلاقي نميتواند اعمال ضد اجتماعي را شناخته و بدرجه اهميت آنها و ضررشان براي جامعه پي ببرد. هدف و محدوده اخلاق با هدف و محدوده حقوق جزا كاملاً متفاوت و متمايز است. انسان اجتماعي غالباً پاي بند منافع خويش است. براي جلوگيري از آنكه انسان بخاطر منافع خويش مرتكب عمل ضد اجتماعي نشود جامعه بايد قبلاً بطور صريح و روشن او را از ماهيت اعمال ضداجتماعي آگاه ساخته و بوي اخطار نمايد كه اين اعمال داراي جنبه هاي ضد اجتماعي بوده و جرم محسوب است. هرگاه چنين اخطاري قبلاً بعمل نيامده باشد و بعدها جامعه كسي را به خاطر ارتكاب آن اعمال مورد تعقيب قرار دهد مسلماً برخلاف منطق و عدل و وجدان رفتار كرده و نسبت به چنين شخصي مرتكب بي عدالتي شده است. بعلاوه لازم است كه قبلاً مجازات اعمال ممنوعه هم تعيين گردد تا فرد بداند كه در صورت ارتكاب جرم چه مجازاتي در انتظار اوست. زيرا فقط در اينصورت است كه فرد ميتواند طبق فرمول معروف بنتام عمل نمايد. بنتام دانشمند انگليسي معتقد بود كه هر فرد قبل از ارتكاب بزه منافع احتمالي حاصل از جرم را با خطرات ناشي از مجازات، با هم مقايسه نموده و پس از آنكه مضار و منافع آنرا با هم سنجيد به ارتكاب عمل مبادرت مي نمايد. براي آنكه وي بتواند به چنين مقايسه اي اقدام نمايد لازم است كه قبلاً عمل و مجازات آن معين شده باشد.

همانگونه كه انسان اجتماعي مجبور به رعايت نظم عمومي است، خود وي نيز داراي حقوق و آزادي هائي است كه جامعه بايد آنرا محترم بشمارد. انسان اجتماعي في حد نفسه داراي حقوق و آزادي هائي است كه به هيچ وجه نبايد دستخوش تهديد قرار گيرد. او آزاد است در محدوده اي كه قانون تعيين نموده هر عملي را كه مايل است انجام دهد. نبايد چنين فردي بخاطر استفاده از اين آزادي ها بعداً مورد تعقيب قرار گيرد. براي رعايت اين آزادي، ضروري است كه قبلاً مقنن حد و مرز اعمال مجاز و ممنوع را معين نمايد. زيرا همانطور كه اميل گارسون دانشمند فرانسوي گفته لازمه رعايت آزادي هاي فردي آن است كه مقنن بدون آنكه قبلاً مجرم را بشناسد و بدون آنكه بداند مجازات هاي تعيين شده بعداً به چه كسي تحميل خواهد شد. بطور بيطرفانه و در فرمول هاي كلي و عام،‌ اعمال ممنوعه و حداكثر مجازات هاي آنرا تعيين نمايد. هيچ عملي را نميتوان در خارج از اين محدوده قانوني تحت تعقيب و مجازات قرار داد.

اگر غير از اين رفتار گردد نه تنها بر خلاف عدل و انصاف رفتار شده بلكه آزادي هاي فردي هم به هيچ شمرده شده است. و چون آزادي هاي فردي براي افراد بشر واجد نهايت اهميت است، لذا بايد قبلاً اعمال ممنوع و مجازات آن تعيين شود تا اين آزادي ها به نحو كامل رعايت گردد و از آنجا كه قانون بيان اراده جامعه است. لذا بايد بوسيله قانون صريح و روشن كه در دسترس همگان نيز باشد جرائم و مجازات ها تعيين گردد. از آن گذشته نه تنها قانون بايد جرائم و مجازات ها را تعيين نمايد بلكه بايد دادگاههاي صالح و طرز رسيدگي را نيز قبلاً معين نمايد. زيرا صلاحيت محاكم و طرز رسيدگي و نوع محاكمه و حق دفاعي كه براي متهم شناخته شده نيز به همان اندازه مهم است.

دانشمندان مكتب كلاسيك كه قبلاً در مقدمه به شرح نظريات فلاسفه آنها پرداختيم معتقدند كه يكي از جنبه هاي حقوق جزا، اخافه و تهديد دسته جمعي است. قوانين كيفري به وسيله برقراري مجازات به افراد و مجرمين احتمالي هشدار ميدهد كه هرگاه مرتكب جرمي شوند سرنوشت شومي در انتظار آنان است. دانشمندان مكتب مزبور براي اين جنبه اهميت فراوان قائل بوده و معتقدند كه تهديد و فشاريكه ترس از مجازات بر روحيه مجرمين احتمالي وارد مي نمايد.، بسياري از آنان را عملاً از ارتكاب جرم بازميدارد. چه ترس از تعقيب و مجازات مقدمه شرافتمندي است. بديهي است هرچه قانون جزا صريح تر و روشن تر باشد، جنبه هاي تهديد و اخافه  آن نيز بيشتر است. دانشمندان معتقدند كه از نظر روانشناسي تأثير يك مجازات حتمي و صريح بمراتب بيش از يك مجازات مبهم است، و بهمين علت هم قانون تعليق مجازات نتايج بسيار خوبي ببار آورده است. (مجازات تع

ليقي مجازاتي است كه محاكم پس از اجراي بزهكاري متهمين و صدور حكم بر محكوميت آنان، اجراء آنرا در باره محكومين معلق نمايد.»

در مورد محكوميت هاي تعليقي دادگاه ضمن تعيين مجازات به مجرم ابلاغ مي نمايد كه هرگاه مجدداً مرتكب جرمي گردد و يا از شرايط تعيين شده تخطي نمايد، بلافاصله مجازات تعليق شده در باره وي اجرا خواهد شد. در اين موارد چون مجرم بطور دقيق و منجز ميداند كه در صورت ارتكاب جرم ديگر و يا تخطي از شرايط تعيين شده چه مجازاتي در انتظار اوست لذا معمولاً مرتكب جرم ديگر نميشود. و بهمين علت هم قانون تعليق، مجازات ثمربخشي ببار آورده است. آمارها نشان ميدهند كه در اين موارد ضريب تكرار جرم بسيار پايين است. طرفداران اين نظريه استدلال ميكنند كه همانطور كه تهديد مجازات در موارد تعليق جرم موجب جلوگيري از جرائم جديد است، به همان نحو نيز تهديد يك مجازات قطعي و صريح و روشن كه قبلاً از طرف مقنن تعيين شده باشد در جلوگيري از وقوع جرائم بسيار مؤثر است.

منتسكيو دانشمند معروف فرانسوي در كتاب روح القوانين خود پيشنهاد مي نمايد كه قواي مملكت به سه شعبه تقسيم گرديده و هر يك وظايف خاص خود را انجام دهند. بنا بر پيشنهاد منتسكيو امر قانونگذاري از وظايف خاص مقننه، و امر قضاوت از وظايف انحصاري قوة قضائيه مي باشد. او مي گفت كه هيچيك از اين قوا نبايد در وظايف قوه ديگر دخالت نمايد.

اين پيشنهاد مورد قبول اكثر كشورهاي متمدن قرار گرفته است، كما اينكه متمم قانون اساسي مقرر داشته قواي مملكت به سه شعبه تجزيه ميشود «اول قوه مقننه كه مخصوص است به وضع و تهذيب قوانين، و اين قوه ناشي ميشود از مجلس شوراي اسلامي كه حق انشاء قانون را دارد ولي استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازين شرعيه توسط شوراي محترم نگهبان قانون اساسي» دوم قوة قضائيه كه عبارت است از تميز حقوق و اين قوه مخصوص است به محاكم و بر اثر مواد ديگر قانون اساسي اين سه قوه بايد هميشه از يكديگر مجزا و مستقل باشند.

با توجه به صراحت مواد قانون اساسي، امر قانونگذاري و تعيين مجازات از وظايف قوه مقننه است. حال اگر بر خلاف اين اصل محاكم حق داشته باشند كه آزادانه به تعيين جرم پرداخته و يا مجازاتي را بنا بر ميل خود تعيين نمايند و يا برخلاف مجازات هاي تعيين شده از طرف مقنن، مجازات ديگري را مورد حكم قرار دهند، مسلماً برخلاف اصل تفكيك قوا رفتار نموده و بصلاحيت قوه مقننه تجاوز نموده اند. با توجه به اين استدلال ها بوده كه اغلب ممالك دنيا اصل قانوني بودن جرم و مجازات و حقوق جزا و يا به تعبيري قاعده قبح عقاب بلابيان را مورد قبول قرار داده و حتي آنرا در قوانين اساسي خود نيز ذكر نموده اند.

اصل قانوني بودن حقوق جزا، با تمام اهميتي كه براي آن ذكر نموديم، از حمله و انتقاد مصون نمانده است. هدف عمده اصل قانوني بودن حقوق جزا اين بوده كه اعمال مجرمانه و ضد نظم به وسيله مقنن تعريف و ميزان مجازات هر يك از جرائم نيز بوسيله مقنن تعيين گردد. اما همين هدف دو بار يكي در اواخر قرن نوزدهم و ديگر بار در اوايل قرن بيستم مورد انتقاد عده اي قرار گرفت. در قرن نوزدهم دانشمندان مكتب تحققي تحت عنوان امور علمي، و در قرن بيستم دول ديكتاتوري تحت عنوان مقتضيات سياسي حملات خود را متوجه اين اصل نمودند. از آنجا كه مبنا و اساس اين حملات كاملاً متفاوت است، لذا بهتر آن است كه جداگانه نيز مورد بررسي قرار گيرد.

اولين افرادي كه در اواخر قرن نوزدهم اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها يا همان قاعده قبح عقاب بلابيان را مورد انتقاد قرار دادند، دانشمندان مكتب تحققي بودند. دانشمندان مكتب تحققي در مورد وقوع جرم و هم چنين نقش مجازات و مدت آن عقايدي ابراز مي داشتند كه با نظريات مرسوم در آن زمان كاملاً اختلاف داشت. تا آن زمان عقيده عامه بر آن بود كه كسي كه مرتكب جرم گرديده، برحسب ميل و اراده خود به چنين عملي دست زده است، و چون عالماً و عامداً نظم جامعه را برهم زده است، لذا از جهت اجراي عدالت و حفظ نظم مستحق مجازات مي باشد اما لازمه اجراي عدالت آن است كه قبلاً نوع جرم و ميزان مجازات از طرف مقنن تعيين شده باشد. مكتب تحققي معتقد بود كه علت ارتكاب جرم وجود عوامل و عناصر بزه زاي داخلي و خارجي است كه با هم اختلاط و امتزاج نموده و انسانرا وادار به ارتكاب جرم مي نمايند. مجرم در ارتكاب جرم مجبور است نه مختار. درست است كه اين افراد در ارتكاب اعمال ضداجتماعي از خود اراده نداشته و بالنتيجه مسئوليت اخلاقي هم ندارند، ولي جامعه نيز مجبور است كه در قبال حالت خطرناك اين افراد از خود عكس العمل نشان داده و اين حالت خطرناك را خنثي نمايد هدف از اقدامات تعقيبي (و يا بقول مكتب تحققي اقدامات تأميني) فقط و فقط دفاع جامعه در قبال اين حالت خطرناك است و بس.

هر عاملي كه اين دفاع را به مخاطره اندازد بايد بدور افكنده شود. از جمله عواملي كه اين دفاع را سست مي نمايد يكي همان اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها يا قاعده قبح عقاب بلابيان مي باشد. آنان براي اثبات ادعاي خود مي گفتند در سيستمي كه اصل قانوني بودن جرائم حكومت دارد، وقتي ميتوان فردي را مورد تعقيب قرار داد كه يكي از اعمال پيش بيني شده در قانون را مرتكب شده باشد. تا زماني كه فردي يكي از اعمال مجرمانه پيش بيني شده در قانون را انجام نداده باشد به هيچ وجه نميتوان متعرض وي شد و حال آنكه ميدانيم ساختمان بدني و رواني و شرايط اجتماعي و اقتصادي بعضي افراد چنانست كه آنانرا در معرض ارتكاب جرم قرار داده و هر آن ممكن است با ارتكاب عمل ضد اجتماعي نظم جامعه را بر هم زنند. در وجود اين افراد مقداري حالت خطرناك وجود دارد. براي خنثي كردن اين حالت خطرناك نبايد منتظر وقوع جرم گرديد. عقل سالم حكم مي نمايد كه چنين افرادي حتي قبل از ارتكاب جرم هم مورد تعقيب قرار گرفته و با اعمال اقدامات تأميني مناسب حالت خطرناك آنان خنثي گردد. ولي وجود اصل قانوني بودن جرائم مخالف دخالت جامعه و تحت تعقيب قرار دادن اين افراد قبل از وقوع جرم مي باشد. از آن گذشته بعضي افراد ضد اجتماعي اعمال و اقدامات ضد اجتماعي خود را چنان ترتيب ميدهند كه عناصر متشكله آنها با عناصر پيش بيني شده جرائم اندكي تفاوت داشته باشند و چون اعمال ارتكابي واجد تمام خصوصيات پيش بيني شده در قانون نيست لذا قضات و محاكم نميتوانند آنها را مورد تعقيب و محكوميت قرار دهند. بالنتيجه چنين افراد مكّار و ضد اجتماعي با سوء استفاده از اصل قانوني بودن جرائم از تعقيب و محاكمه مصون مي مانند. به عبارت ديگر اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها، سنگر اين افراد خطاكار خواهد شد. كما اينكه امروزه نمي توان كساني را كه عمل فاحشه گي انجام ميدهند تحت تعقيب قرار داد و حال آنكه خطر چنين افرادي براي جامعه كاملاً واضح است.

در مورد تعيين مجازات نيز بنظر آنان همين اشكال موجود است. بنيانگذاران مكتب تحققي مي گفتند كه در سيستم قانوني فعلي مجازات متناسب با عمل ارتكابي بوده و مقنن قبلاً براي هر جرم، مجازات خاصي تعيين مي نمايد. اين مجازات فقط متناسب با جرم ارتكابي بوده و با شخصيت واقعي مرتكب تطبيق نمي نمايد. و حال آنكه در يك سيستم صحيح و منطقي چون هدف خنثي كردن حالت خطرناك است، لذا اقدامات تأميني بايد متناسب با شخصيت واقعي مرتكب باشد تا دفاع جامعه به نحو صحيحي انجام گيرد. آنان مدعي بودند كه هر انسان داراي شخصيت پيوسته ايست كه با تولد وي شروع و با مرگ او خاتمه مي يابد. اين شخصيت چون دانه هاي زنجير بهم پيوسته است. جرم نمودار يك لحظة كوتاه و زودگذر اين شخصيت است و چون هدف اقدامات تأميني حفظ دفاع جامعه است. لذا اين اقدامات بايد متناسب با خود شخصيت كه سازندة اين لحظات زودگذر است تعيين شود نه جرم ارتكابي كه نمودار يك لحظه زودگذر است. آنان مي گفتند اصل قانوني بودن مجازات ها و جرائم مخالف اين امر است. و اما در مورد مدت مجازات نيز بنظر آنان همين مشكل وجود داشت. آنان مي گفتند كه در سيستم فعلي ميزان مجازات قبلاً از طرف مقنن تعيين شده و قاضي به هيچ وجه نميتواند از ميزان تعيين شده تجاوز نمايد. قاضي مكلف است مدت مجازات را در محدوده‌اي كه از قبل و توسط مقنن ترسيم گرديده، تعيين نمايد و حال آنكه چون منظور از اقدامات تأميني خنثي كردن حالت خطرناك است، لذا اين اقدامات تأميني بايد تا خاتمه حالت خطرناك ادامه داشته باشد و چه بسا ممكن است كه اين مدت از زمان تعيين شده مقنن هم تجاوز نمايد. ولي با وجود اصل قانوني بودن مجازات و جرائم و قاعده قبح عقاب بلابيان، قاضي نمي تواند اقدامات تأميني را تا خاتمه حالت خطرناك ادامه دهد. آنان مي گفتند كه در اين مورد نيز اصل قانوني بودن مجازات موجب ميشود كه دفاع جامعه دچار ضعف و فتور گردد. با توجه به دلائل فوق مكتب تحققي پيشنهاد مي نمود كه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها از حقوق جزا حذف گردد. خوشبختانه نظريات مكتب تحققي در هيچ يك از كشورهاي جهان در مورد طرد اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها مورد قبول قرار نگرفته است. اما در بعضي از كشورها بعلل مختلف نمونه هائي از نظريات مكتب مزبور در مورد اقدامات تأميني ديده ميشود. كما اينكه در مملكت ما در دو مورد يكي در مورد «قانون تشديد مجازات اشخاص بدسابقه و شرور» و ديگري قانون «حفظ امنيت اجتماعي» قوانيني در اين زمينه تصويب شده است. در اين قوانين مقنن به كميسيون هاي خاص (نه محاكم قضائي) اجازه داده است كه اشخاص بدسابقه و شرور يا برهم زنندگان نظم و امنيت را براي مدتي به اقامت اجباري و يا بازداشت محكوم نمايند. اين مدت در قانون حفظ امنيت اجتماعي ممكن است به سه سال نيز برسد. بايد اضافه كرد كه اين قوانين هميشه مورد انتقاد نويسندگان و حقوق دانان بوده و از بسياري جهات آنها را مورد انتقاد قرار داده اند. براي نمونه ميتوان به نوشته هاي آقاي دكتر علي صدارت مؤلف كتاب حقوق جزا و جرم شناسي مراجعه كرد.

دومين حمله كه عليه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها بعمل آمد، از ناحيه دول ديكتاتوري قرن بيستم، ‌خاصه دولت آلمان ناسيونال سوسياليست و روسيه شوروي بوده است. اين دول پس از بدست گرفتن قدرت و بخاطر حفظ نظم داخلي و مقتضيات سياسي و از بين بردن مخالفان خود عليه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و در واقع عليه اصل قبح عقاب بلا بيان قيام كرده و اين اصل را يا علناً طرد نمودند و يا با توسل به تفسير قوانين جزائي از طريق مقايسه و قياس آنرا از اعتبار انداختند. تئوريسين هاي اين دول معتقد بودند كه فرد مطلقاً تابع دولت بوده و منافع دولت هميشه بر منافع فرد برتري و اولويت دارد. لذا هرگاه بين منافع فرد و منافع دولت تماس يا تضادي بوجود آيد، بايستي براي منافع دولت حق ترجيح قائل گرديد. مثلاً دولت ناسيونال سوسياليست آلمان معتقد بود كه نفع فرد هميشه بعد از منافع دولت و حزب ناسيونال سوسياليست قرار داشته و فرد مكلف به تبعيت از دولت مي باشد. هدف از اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها در چنين سيستمي حفظ و حمايت منافع دولت و حزب حاكمه است. حال اگر اعمالي اتفاق افتد كه به منافع دولت و حزب لطمه وارد آورد ولي صراحتاً در قانون پيش بيني نشده باشد، نبايد بعلت جمود اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها از تعقيب اين قبيل افراد خطرناك خودداري نمود. جمود اين اصل نبايد منافع حزب و دولت و جامعه را به خاطر بياندازد. عمل ضد اجتماعي خطرناكي اتفاق افتاده است. عقل سليم قبول نمي نمايد كه جامعه در مقابل اين عمل خطرناك بدون اسلحه و بي دفاع باقي بماند. چنين شخص ضد اجتماعي بايد مجازات شود ولو آنكه قانون خاصي عمل او را جرم نشناخته باشد. زيرا از نظر دولت آلمان اصل آن است كه هيچ گناهي نبايد بدون مجازات باقي بماند. آنان بدين ترتيب اصل «هيچ گناه بدون مجازات» را جانشين اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلا بيان نمودند.

تئوريسين هاي دولت شوروي سابق نيز از همين نظر پيروي مي نمودند. ماده 6 قانون جزاي قديم روسيه شوروي مقرر داشته بود كه هر عملي كه «عليه رژيم شوروي» يا «نظم برقرار شده از طرف كارگران و يا دهقانان» انجام گيرد، از نظر اجتماعي خطرناك است. ماده 7 همين قانون نيز پيش بيني نموده بود كه اقدامات دفاع اجتماعي نه فقط نسبت به «اشخاصي كه مرتكب اعمال اجتماعي خطرناك شده اند» اعمال مي گردد، بلكه نسبت به «اشخاصي كه از لحاظ همبستگي با يك محيط خطرناك و يا سوابق خويش نيز خطرناكند» قابل اجراست. مفسرين و حقوق دانان روسيه شوروي معتقد بودند كه در سيستم حقوقي آن كشور اختيارات وسيعي به قضات براي تعيين «اعمال خطرناك اجتماعي» داده شده است. آنان به هنگام قضاوت بايد يك موضوع اساسي را روشن نمايند و آن اينكه آيا نظم اجتماعي روسيه شوروي مورد تهديد قرار گرفته است يا خير و هرگاه قضات دريافتند كه اين نظم مورد تهديد قرار گرفته مكلف اند يكي از اقدامات اجتماعي را در مورد متهم اجراء نمايند.

انتقادات مكتب تحققي از يكسو و رفتار دول ديكتاتوري قرن بيستم از سوي ديگر، دانشمندان را با مسئله مهمي روبرو نموده بود. آيا بايد با توجه به انتقادات وارده از اصل قانوني بودن جرم و مجازات و باصطلاح قاعده قبح عقاب بلابيان صرفنظر نمود، و يا اينكه ضروري است با پيروي از نظريات دانشمندان آزادي خواه مكتب كلاسيك آنرا حفظ نمود؟ براي پاسخگوئي به اين مسئله مقرر گرديد كه كنفرانس ها و كنگره هائي تشكيل گردد تا كليه دانشمندان حقوقي كشورهاي مختلف در اين كنفرانس ها و كنگره ها به بحث پرداخته و نتيجه قطعي بدست آورند. اين امر در سال 1937 جامه عمل بخود پوشيد. در ژوئيه همان سال چهارمين كنگره بين المللي حقوق جزا در پاريس تشكيل گرديد و موضوع را به مباحثه گذاشت در اوت همان سال نيز كنگره بين المللي حقوق تطبيقي در لاهه در همين خصوص تشكيل شد هر دو كنگره از شركت كنندگان كه همه از دانشمندان طراز اول حقوق جزا بودند پرسيده بود كه آيا اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابيان بايد حفظ گردد و يا بر طبق پيشنهادات بعضي از افراد از حقوق جزا طرد گردد. پس از مباحثات بسيار مفصل و طولاني بالاخره كنگره ها نظر دادند كه بخاطر رعايت حفظ آزادي هاي فردي بايستي اين اصول رعايت و حفظ گردد. در قطعنامه كنگره بين المللي حقوق جزا منعقد در پاريس پس از اشاره به رعايت حفظ اصل مزبور اضافه شده است كه هدف اين اصل آنست كه شيوه و روش تغيير از طريق قياس كه خود نيز نوعي تهديد براي آزادي هاي فردي است مورد عمل قرار نگيرد، روش طرد تفسير از راه قياس نه تنها بايد نسبت به جرائم و مجازات ها رعايت گردد بلكه بايد به همان نحو نسبت به اقدامات تأميني هم رعايت شود. و باين ترتيب اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابيان با وجود حملات شديد مخالفين در حقوق جزا باقي ماند. بد نيست اضافه گردد كه پس از جنگ دوم بين الملل و شكست دولت آلمان ناسيوناليست در جنگ و از اعتبار افتادن فلسفه اجتماعي حزب نازي، دولت فعلي آلمان مجدداً اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها را در سيستم حقوقي خود وارد نمود. به علاوه دولت روسيه شوروي نيز با تصويب قانون جزاي جديد، مجدداً همان اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها را مورد قبول قرار داد و به سيستم سنتي كه مبني بر حفظ و حمايت آزادي هاي فردي است روي آورده هم چنين سازمان ملل متحد در اعلاميه حقوق بشر كه در سال 1948 آنرا به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسانيد، صراحتاً اين اصل را قبول نمود. ماده 11 اين اعلاميه مينويسد «هيچكس نبايد براي فعل يا ترك فعلي كه در زمان ارتكاب جرم نبوده، مقصر شناخته شود. هم چنين هيچكس نبايد به مجازاتي سنگين تر از مجازاتي كه در زمان ارتكاب جرم معتبر بوده محكوم شود.»

در كشورهاي متمدن، همه امور بايد تحت نظم و قاعده باشد. هيچ جامعه متمدن ممكن نيست به حيات خود ادامه دهد مگر آنكه نظم و قاعده در آنجا رعايت گردد. هرچه اين نظم و قاعده بيشتر تحت اصول و ضوابط حقوقي درآيد، آن جامعه متمدن تر و مرفه تر بزندگي خود ادامه خواهد داد. رعايت اين اصول در كليه زمينه ها ضروري است. ولي در زمينه حقوق جزا، اين نظم و قاعده از اهميت بيشتري برخوردار است: زيرا هرگاه در اين رشته از حقوق، روابط افراد با يكديگر و با جامعه تحت نظم حقوقي صحيح و دقيق درنيايد، نه تنها امور مالي افراد دستخوش هوي و هوس قرار مي گيرد، بلكه حيثيت و شرف و آزادي و حتي جان آنان نيز در معرض مخاطره قرار خواهد گرفت. به همين علت هم حقوق جزاي كشورهاي آزادي خواه و ليبرال تحت نظم و قاعده حقوقي خاص درآمده است. اين امر داراي چنان اهميتي است كه برخي از نويسندگان وجود چنين اصلي را وجه تمايز بين حكومتهاي آزادي خواه و حكومت هاي پليسي دانسته اند.

طراحان اوليه اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان معتقد بودند كه هدف از قوانين كيفري تنها حفظ نظم عمومي نيست، زيرا دولت با قدرت فوق العاده خود بخوبي قادر بانجام اين وظيفه و حفظ نظم مي باشد. بلكه هدف عمده قوانين كيفري آن است كه افراد را در مقابل اين قدرت فوق العاده و خردكننده دولت حفظ نمايد. به عبارت ديگر از نظر طرفداران مكتب كلاسيك، اصول حقوق جزا سنگر و پناهگاه افراد است تا دولت ها بي جهت نتوانند آنانرا مورد تعقيب و مجازات قرار دهد. براي وصول به همين هدف بود كه آنان معتقد بودند كه مقررات كيفري بايد در قالب اصول و قوانين صحيح درآيد و از آنجا كه اين امر با آزادي ها و حقوق اساسي افراد سر و كار دارد پيشنهاد مي كردند كه اين قسمت از حقوق جزا در قوانين اساسي ذكر گردد تا بعدها هيچ قوه و مقامي و حتي خود مقنن هم نتواند با تصويب قوانين عادي اين اصول را مورد تجاوز و تخطي قرار دهد. اميل گارسون حقوق دان معروف فرانسوي در اين زمينه مينويسد: اين اصل سنتي جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان يكي از نشانه هاي كامل حقوق جزاي آزاديخواه در ممالك ليبرال بوده تا بدين وسيله نشان داده شود كه در اين جوامع افراد داراي آن چنان حقوقي مي باشند كه حتي خود قانونگذار و مقنن هم مكلف به رعايت آن حقوق است. با توجه به اهميت حقوق و آزادي هاي فردي بود كه اغلب قانونگزاران كشورهاي جهان و از جمله مقننين ايران آنرا در قانون اساسي ذكر نموده اند. بر اساس قوانين ايران حكم و اجراي هيچ مجازاتي نميشود مگر بموجب قانون.

 

ذكر اين اصول در قوانين اساسي اين بحث را مطرح نموده است كه هرگاه مقنن نخواست چنين اصلي را رعايت نمايد و مثلاً تشخيص اعمال مجرمانه و يا تعيين ميزان مجازات را به اختيار قوه قضائيه و يا حتي قوه مجريه واگذار نمود. آيا محاكم ميتوانند اين قوانين عادي را ناديده گرفته و به علت تعارض با قوانين اساسي از اجراء آن خودداري نموده و يا حتي آنرا از اعتبار بياندازند؟

موضوع آنچنان داراي اهميت است كه در اين مختصر نمي توان آنرا مورد تجزيه و تحليل قرار داد. بطور خلاصه اشاره ميشود كه در اين مورد دو سيستم در دنيا وجود دارد: يكي سيستمي كه در آن سيستم بعضي دول به محاكم حق كنترل قانون از لحاظ تطبيق آن با قانون اساسي داده شده است. كشورهاي متحده آمريكاي شمالي و بعضي از كشورهاي اروپائي ازجمله يونان از اين سيستم پيروي مي نمايند. آنان معتقدند كه هرگاه تعارضي بين قوانين بوجود آيد و اين تعارض در محضر قاضي مطرح شود. وي مكلف است كه اين تعارض را مرتفع نموده و قانون صالح را تعيين نمايد. معمولاً در مورد رفع تعارض در باره قوانين عادي، قانون اخيرالتصويب ناسخ قانون گذشته ميشود. ولي در مورد تعارض قوانين عادي و قوانين اساسي موضوع تاريخ و اموري از اين قبيل مطرح نخواهد بود. قانون اساسي با توجه به اهميت و نحوه تدوين و تشريفات آن بر قوانين عادي ترجيح دارد. بنابراين هرگاه تعارضي بين قوانين عادي و قوانين اساسي بوجود آيد، قانون اساسي بايد تفوق و برتري خود را حفظ نمايد. در چنين موقعيتي واضح است كه قاضي بايد قانون عادي را مخالف قانون اساسي و غيرقابل اجرا اعلام نمايد.

«رايي كه در سال 1904 از ديوان عالي كشور يونان صادر گرديده است، حاكي است: «گرچه محاكم حق ندارند با اتخاذ تصميمات كلي قوانين را بعلت مخالفت با قانون اساسي از اعتبار بياندازند، اما حق دارند در هنگام صدور رأي، از اجراي قوانيني كه با قانون اساسي مباينت و در تضاد باشد خودداري نمايند. در چنين شرايطي آنان دخالتي در وظيفه قوه مقننه نمي نمايند، بلكه بعنوان قوه مستقل به هنگام اجراي وظايف قانوني خود اهميت و تفوق قانون اساسي بر قانون عادي را متذكر ميشوند.

در سيستم ديگر كه بعضي از كشورها و از جمله فرانسه از آن تبعيت مي نمايند چنين حقي به محاكم داده نشده است. بسياري از نويسندگان قديمي فرانسوي از جمله گارو، گارسون و يا مفسرين اخير حقوق عمومي فرانسه اعتقاد دارند كه چون اصل قانوني جرم و مجازات و حقوق جزا كه مبيّن قبح عقاب بلابيان مي باشد در اعلاميه حقوق بشر مورخ 1789 قيد گرديده و كليه قوانين اساسي بعدي و حتي قانون اساسي فعلي مورخ 1958 در مقدمه خود صراحتاً حقوق مندرج در اعلاميه حقوق بشر را تأييد نموده اند لذا اين اصول داراي ارزش مافوق قوانين عادي بوده و خود مقنن نيز مكلف به رعايت آن مي باشد. اكثر دانشمندان حقوقي فرانسوي با اذعان به آنچه كه گفته شد معتقدند كه معهذا به محاكم قضائي فرانسوي حق كنترل قانون از جهت تطبيق با قانون اساسي داده نشده است. و حتي عده اي اضافه مي نمايند كه با توجه به تأسيس «كميته حقوق اساسي» پيش بيني شده در قانون 1958 و صلاحيتي كه قانون اساسي براي آن كميته درنظر گرفته است، چنين استنباط ميشود كه اين حق بطور ضمني از محاكم قضائي سلب گرديده است.

در مملكت ما هيچگونه صراحتي در اين خصوص در قانون وجود ندارد. دانشمندان نيز در اين خصوص بدو قسمت تقسيم ميشوند. رويه قضايي و نظر اكثريت بر اين عقيده اند كه با توجه به اصل تفكيك قوا كه مورد تأييد قانون اساسي قرار گرفته و وظايف هر يك از اين قوا متمايز بوده و هيچيك حق دخالت در وظيفة ديگري را ندارد و با توجه به نبودن نص صريح بايد قبول نمود كه قوة قضائيه حق اظهار نظر در مورد تطبيق قانون عادي با قانون اساسي را ندارد. خاصه آنكه پيروي از اين روش قدرت سياسي دولت را در تشخيص اموريكه براي اداره عمومي كشور لازم است فلج نموده و راه را براي خودكامي قضات باز مي نمايد كه قوانين را دستخوش هوي و هوس خود قرار دهند. روش مزبور اعمال نظارت قوه قضائيه بر قوة مقننه است و بر خلاف اصل تفكيك قوا مي باشد و بدون اجازه قانون اساسي در ايران نميتوان از آن پيروي نمود. اقليتي نيز با اين نظر موافق نبوده و مي گويند اصول مندرج در قانون اساسي براي همه و حتي براي خود مقنن عادي واجب الرعايه و واجب‌الاطاعه است. هرگاه مقنن بهر علتي نخواهد اين موضوع را مورد توجه قرار دهد و بر خلاف قانون اساسي اقدامي نمايد، محاكم ميتوانند هر موقع كه امري نزد آنان مطرح باشد، بدون آنكه قانون را بطور كلي از اعتبار بياندازند، در همان مسئله مطروحه قانون عادي را ناديده گرفته و از قانون اساسي پيروي نمايند. خاصه آنكه ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني مقرر داشته است كه: «دادگاههاي دادگستري مكلفند بدعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده حكم داده يا فصل نمايند و در صورتيكه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم قضيه را قطع و فصل نمايند.» بنابراين دادگاهها مكلفند در مورد تعارض قوانين رسيدگي نموده و رفع تعارض نمايند. بديهي است وقتي كه اين تعارض بين قانون عادي و قانون اساسي باشد، قانون اساسي با توجه به اهميتي كه دارد بايد مورد عمل و استناد قرار گيرد. بنابراين مانعي نيست كه در ايران نيز در مورد تعارض قانون عادي با قانون اساسي، محاكم رسيدگي و حكم به بي اعتباري قانون عادي در قضيه مطروحه صادر نمايند.

گرچه استدلال اقليت داراي نقاط بسيار مثبتي است و ما شخصاً نيز با آن موافق هستيم ولي بارها اتفاق افتاده كه مقنن چه صراحتاً و چه بطور ضمني و از طريق قوانين تفسيري، قوانيني را عطف بماسبق كرده و محاكم هم آنرا مورد تأئيد و عمل قرار داده اند.

مقنن معمولاً بدو طريق قوانين را عطف بماسبق مي نمايد. يا اينكه صراحتاً اين امر را انجام ميدهد و يا به طريق ضمني و از راه قوانين تفسيري

در مورد اول قانونگذار صراحتاً قانون را عطف بماسبق نموده و اعمالي را كه قبل از تصويب قانون ارتكاب يافته مشمول مقررات كيفري جديد قرار ميدهد. نمونه اين عمل ماده 115 قانون ثبت اسناد است. با اينكه تاريخ تصويب اين قانون سال 1310 مي باشد و طبعاً نبايستي نسبت به اعمالي كه قبل از آن تاريخ وقوع يافته مؤثر باشد. معهذا مقنن در ماده 115 مقرر مي دارد: «هر كس يكي از اعمال مشروحه در مواد 105 و 106 و 107 و 108 و 109 را قبل از اسفند 1308 مرتكب شده و تا اول خرداد 1309 بوسيله تصديق حق طرف در دفاتر ثبت يا بوسايل ديگر خسارات وارده و بر صاحبان ملك را جبران ننموده – كلاهبردار محسوب و علاوه بر مجازات مقرر براي اين جرم تا موقعيكه خسارات وارده برطرف را طبق ماده 114 جبران نكرده در توقيف خواهد ماند» (مواد 105 الي 109 مربوط به جرائم ثبتي است) در اين مورد نيز مقنن صراحتاً براي اين ماده اثر قهقر ايي قائل گرديده و آنرا به اعمالي كه قبل از قانون انجام يافته تسري داده است و محاكم آنرا مورد عمل و اجراء قرار داده اند.

گاهي نيز مقنن بوسيله قوانين تفسيري قانوني را عطف بماسبق مينمايد. يكي از نمونه هاي آن تفسير قانون مرتكبين قاچاق است كه در سال 1316 انجام گرفته و بسياري از اعمالي را كه بموجب ماده 45 قانون قاچاق سال 1312 جرم نبوده (از قبيل تجارت يا كسب اشياء ممنوع الورود در داخل مملكت) جرم دانست و محاكم هم آنرا عطف بماسبق نمودند و ديوان كشور در رأي خود نظر داد «...ماده 45 تفسيري قانون مرتكبين قاچاق ماده 45 قانون مزبور را تفسير نموده و قانون مجازاتي جديدي محسوب نميشود و شامل اعمال قبل از قانون نيز خواهد بود...» و بدين ترتيب مقنن بر خلاف قانون اساسي قوانيني را عطف بماسبق نموده و محاكم آنرا مورد عمل قرار دادند (در مورد عطف بماسبق شدن قوانين تفسيري بعداً توضيحات بيشتري داده خواهد شد)

براي آنكه اصل قانوني بودن حقوق جزا و اصل قانوني جرم و مجازات و به تعبير ماقبح عقاب بلا بيان مصداق پيدا نمايد وجود چهار شرط و يا چهار ركن كاملاً ضروريست. بدون وجود هر يك از آنان، اصل مزبور ارزش و اهميت خود را از دست خواهد داد. اين چهار ركن به ترتيب عبارتند از: قانوني بودن جرم، قانوني بودن مجازات، دخالت قوه قضائيه – لزوم محاكمة قانوني.

اولين ركن اصل قانوني بودن حقوق جزا آن است كه اعمال مجرمانه فقط و فقط بوسيله مقنن تعريف شده باشد. اين امر يكي از پيشنهادات اوليه بكاريا بود. وي در كتاب معروف خود بنام (رساله جرائم و مجازات ها) متذكر گرديد كه فقط مقنن است كه بنا بر نمايندگي كه از طرف جامعه دارد ميتواند اعمال مجرمانه را تعريف نمايد. اين حق نميتواند به هيچكس حتي به قضات واگذار گردد. اين اصل در ماده 2 اصلاحي قانون مجازات عمومي ايران بدين شرح بيان شده است «هر فعل يا ترك فعل كه مطابق قانون قابل مجازات يا مستلزم اقدامات تأميني و تربيتي باشد جرم محسوب است و هيچ امري را نميتوان جرم دانست مگر آنكه بموجب قانون براي آن مجازات يا اقدامات تأميني يا تربيتي تعيين شده باشد.»

بنابراين هرگاه عملي از طرف مقنن جرم يا حالت خطرناك شناخته نشده و براي آن مجازات يا اقدامات تأميني تعيين نشده باشد ولو آنكه از نظر اخلاقي هم بسيار زننده باشد قابل تعقيب و مجازات نيست. به همين علت هم بسياري از اعمال از قبيل خودكشي – فاحشگي و فحشا و يا رابطة نامشروع بدون تهديد و عنف با زن بدون شوهر و كبير، با آنكه از نظر اخلاقي و مذهبي زننده و گناه است. معهذا از نظر قوانين كيفري مستلزم تعقيب و مجازات نيست. اين اعمال بر اساس قوانين مجازات عمومي سابق تا زمانيكه مشمول مواد 212 و 213 نشوند، قابل مجازات نميباشند.

چون تعيين جرم در اختيار انحصاري مقنن است. لذا ضرورت ايجاب مي نمايد كه مقنن به هنگام قانون گذاري، اعمال مجرمانه را بطور صريح و روشن مشخص نمايد. تا بعدها مجريان قانون تحت عنوان تفسير قانون و يا اموري از اين قبيل نتوانند از آن سوء استفاده نمايند. هرگاه مقنن بهنگام تنظيم قانون با تهيه فرمول هاي مبهم و كشدار راه را براي تفسيرهاي ناروا باز گذارد، مسلماً اجراي اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان را به مخاطره انداخته است. چه حاصل از اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابيان، هنگاميكه مقنن با تصويب فرمول هاي مبهم و كشدار راه را براي خودكامي قضات بازگذارد و به آنها اجازه دهد كه با تفسيرهاي موسع، دامنه اعمال جزائي را تحت عنوان مقايسه و قياس بطور نامحدود توسعه دهند.

بنابر آنچه كه گفته شد مقنن نبايد در تعيين جرائم فرمول هائي نظير كليه اعمال مضر به مصالح عمومي و امثالهم بكار برد. اما در عمل گاه اتفاق مي افتد كه مقنن از تعريف دقيق و منجز جرم بعللي خودداري نموده و فقط بذكر مجازات آن مي پردازد.

از آن گذشته نه تنها قانون بايسي تعاريف جرائم را بطور صريح و منجز تعيين نمايد بلكه بايد كيفياتي را كه موجب تشديد مسئوليت بعضي از متهمين ميشود نيز تعيين نمايد.

اين مقنن است كه ميداند چه اشخاصي بعلت وضع اجتماعي خود مسئوليت بيشتر داشته و به حكم همين مسئوليت بايد به آنان هشدار بيشتري داده شود و اعلام گردد كه هرگاه از وظايف خود تخطي نمايند، مجازات شديدتري در انتظار آنانست مانند مجازات سقط جنين كه مجازات اطباء و قابله ها و جراحان و داروفروشان بعلت وضع خاص خود بمراتب بيشتر از مجازات مردم عادي مي باشد. همچنين در مورد جرائم هتك ناموس به عنف و يا جرائم بر ضد عفت و اخلاق خانوادگي كه بدليل آنكه مقنن مسئوليت بيشتري براي پدر يا سرپرست خانواده و يا آموزگار و يا ولي و يا مستخدم قائل بوده مقرر، داشته كه هرگاه يكي از اين افراد مرتكب اين جرائم شوند به حداكثر مجازات پيش بيني شده محكوم خواهند شد. تعيين اين مقررات مشدّده نيز از صلاحيت انحصاري مقنن است.

در اينجا ذكر نكته ضروري است و آن اينكه، منظور ما از قانون، فقط و فقط مصوبات قوه مقننه نمي باشد، چه همانطور كه ضمن منابع حقوق جزا بررسي نموديم، علاوه بر قانون به معني اخص (يعني مصوبات قوه مقننه)، در بسياري از موارد خود مقنن به عللي اختيار تعيين پاره اي جرائم را به كميسيون هاي مجلس و مجمع تشخيص مصلحت نظام و يا حتي به قوة اجرائيه واگذار نموده است. در اين قبيل موارد اين مقامات مأذون از طرف مقنن نيز حق دارند، در حد نمايندگي و مسئوليتي كه به آنان محوّل گرديده است به تعيين جرم بپردازند. تعيين اين جرائم از طرف قوه مجريه به هيچ وجه مباينتي با اصل قانوني بودن جرائم ندارد. زيرا منشاء و مبناي قوه مجريه، همان اختياراتي است كه از طرف مقنن به او واگذار شده است.

در اجراي اصل قانوني بودن حقوق جزا و اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلابيان تنها كافي نيست كه مقنن به تعريف نفس جرم بپردازد، بلكه بايد مجازات عمل را نيز تعيين نمايد. تعيين مجازات نيز از وظايف انحصاري مقنن است. هرگاه براي عملي، مقنن مجازاتي تعيين نكرده باشد. قاضي و بطريق اولي قوه مجريه حق ندارد به بهانه مصلحت اجتماع و يا حفظ نظم عمومي و رعايت اخلاق حسنه و امثالهم به تعيين مجازات بپردازد. همچنين قاضي دادگاه حق ندارد به بهانه هاي مختلف ميزان مجازات را از آنچه كه مقنن تعيين كرده است بالاتر ببرد.

بكار يا مؤسس مكتب كلاسيك مي گفت فقط قانون است كه ميتواند مجازات هر جرم را تعيين نمايد. قاضي كه خود عنصر جامعه است حق ندارد براي فرد ديگري از همين جامعه قانون گذاري نموده و براي او مجازات پيش بيني نمايد. قاضي كه بدين ترتيب مجازات تعيين مي نمايد و يا از ميزان مجازات مقرره بهر عنوان ولو بعنوان مصلحت عمومي تجاوز نمايد از وظيفه خود تخطي كرده است. به علاوه اين مجازات هم بايد قبل از ارتكاب عمل وضع شده باشد. هرگاه پس از ارتكاب جرم، قانوني بر تشديد مجازات از تصويب بگذرد اين مجازات نسبت به جرائم ارتكابي سابق قابل انطباق نيست.

در اينجا نيز ذكر يك نكته لازم است و آن اينكه اصل قانوني بودن مجازات منحصر به مجازات به معناي خاص كلمه نبوده و شامل اقدامات تأميني نيز مي گردد. گرچه دانشمندان مكتب تحققي معتقد بودند كه اقدامات تأميني جنبه «عقوبت و مشقت» نداشته بلكه هدف آنها اصلاح و تربيت مجرمين است و گرچه بعضي از اقدامات تأميني چون ترك اعتياد معتادين جنبه معالجه و اصلاح ر ا دارد ولي نبايد فراموش كرد كه بسياري از اقدامات تأميني پيش بيني شده در قوانين كشورهاي مختلف جنبه سلب آزادي و محروميت از بعضي حقوق را دارد، به همين جهت هم بايد تابع اصل قانوني بودن مجازات ها گردد. صرفنظر از اينكه آيا اقدامات تأميني را ميتوان مجازات تكميلي دانست يا خير، اصولاً هرگاه بخواهيم اقدامات تأميني را از شمول اصل قانوني بودن مجازات ها خارج نمائيم مسلماً آزادي هاي فردي را به خطر انداخته ايم. به همين علت هم در كنگره بين المللي حقوق جزا كه در سال 1937 در پاريس تشكيل گرديد. پس از مباحثات بسيار مفصل و طولا ني كنگره نظر داد كه بخاطر حفظ ‌آزادي هاي فردي، اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها نه تنها در مورد مجازات بلكه در مورد اقدامات تأميني هم بايد رعايت گردد. در كنگره هاي بين المللي بعدي نيز هميشه نظر داده شده است كه اجراي اقدامات تأميني بايد موكول به وقوع جرم بوده و حداكثر زمان اين اقدامات هم بوسيله قوانين موضوعه تعيين گردد.

درست است كه قاضي دادگاه نمي تواند مجازات يا اقدام تأميني جز آنچه در قانون پيش بيني شده تعيين نمايد و يا از حداكثر مجازات تخطي نمايد. ولي اين امر بدان معني نيست كه قاضي دادگاه نتواند مجازاتي كمتر از حداقل مجازات پيش بيني شده در قانون تعيين نمايد.

برعكس چون هدف از اصل قانوني بودن مجازات ها رعايت حال متهم و احترام به آزادي هاي اوست و از طرف ديگر يكي از هدفهاي حقوق جزا و همينطور قاعده قبح عقاب بلابيان تطبيق مجازات با شخصيت مجرم است، لذا هيچ مانعي در بين نيست كه قاضي دادگاه مجازات را از حداقل تنزل دهد. در چنين موردي قاضي نه تنها بر خلاف آزادي هاي فردي و اصل قانوني بودن مجازات اقدامي به عمل نياورده است، بلكه در جهت برعكس در جهت منافع متهم نيز اقدام كرده است. به همين جهت هم قانون به قضات اختيار داده است كه در موارد ضروري با استناد به كيفيات مخففه قانوني ميتوان مجازات را طبق شرايط پيش بيني شده در قانون تخفيف دهد. علاوه بر اين در قانون تعليق، به محاكم اجازه داده شده است كه در بعضي از موارد، مجازات هاي مقرر را در بارة بعضي از محكومين معلق نمايند. وجود مقررات مربوط به تعليق نيز به هيچ وجه با اصل قانوني بودن مجازات ها مخالفتي ندارد. چه صرفنظر از اينكه نفع متهم كاملاً رعايت شده است، اصولاً نتايج حاصل از علوم انساني و خاصه جرم شناسي ثابت نموده كه براي وصول به هدف هاي حقوق جزا، مجازات بايستي متناسب با شخصيت واقعي مجرمين باشد. هرگاه قاضي دادگاه دريافت كه با توجه به اين شخصيت واقعي، مجازات پيش بيني شده در قانون متناسب نيست و با شخصيت متهم اقتضاء مي نمايد كه اين مجازات در باره وي تعليق گردد. لذا بايستي به او اجازه داد كه با توسل به مقررات قانوني اين مجازات را معلق نمايد. خوشبختانه كليه اين امور در قوانين كيفري ما پيش بيني شده و اختيارات وسيعي به قضات داده شده است.

اين اختيارات به هيچ وجه مخالف اصل قانوني بودن مجازات ها نبوده و بلكه همانطور كه خواهيم گفت ملايمت و نرمش در اصل قانوني بودن مجازات ها ميباشد.

يكي ديگر از اركان متشكله اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و يا قبح عقاب بلابيان، دخالت قوه قضائيه است. نه مقننين كه خود قانون را وضع نموده و نه قوه مجريه هيچيك حق دخالت در امر قضاوت را نداشته و ندارند. اين حق قضاوت فقط منحصر به قوة قضائيه است كه بطور مستقل به امر قضاوت مي پردازد. منتسكيو در بارة استقلال قوة قضائيه معتقد بود كه هرگاه قوة قضائيه از قوه مقننه مجزا نباشد، آزادي هاي فردي به هيچ وجه رعايت نخواهد شد.

اصل انحصار امر قضاوت به قوة قضائيه داراي آنچنان اهميتي است كه در برخي از كشورها آنرا در قوانين اساسي پيش بيني نموده اند. در مملكت ما نيز قواي مملكت به سه قسمت تقسيم ميشود كه عبارتند از قوه مقننه – قوة قضائيه – قوة مجريه كه قوة قضائيه و حكميه عبارت است از تميز حقوق و اين قوه مخصوص است به محاكم شرعيه و محاكم عدليه كه در حال حاضر درهم ادغام گرديده اند و يكجا عمل مي نمايند. قواي ثلاثه مزبور هميشه از يكديگر ممتاز و منفصل خواهند بود. از آن گذشته مقررات فراواني در مورد اقتدار محاكم در قانون اساسي بيان شده است و محاكم عدليه را مرجع رسمي تظلمات عمومي قرار داده است و بالاخره پيش بيني نموده كه احكام صادره از محاكم بايد مدلل و موجه و محتوي فصول قانونيه كه برطبق آنها حكم صادر شده است بوده باشند.

تمام اين امور حاكي از آن است كه مرجع صدور احكام كيفري، محاكم كيفري بوده و هيچ مرجع ديگري حق قضاوت در امور كيفري را ندارند. ماده دهم اعلاميه حقوق بشر نيز همين امر را بدين شرح تأئيد نموده است: «هركس با مساوات كامل حق دارد كه دعوايش بوسيله دادگاه مستقل و بيطرفي، منصفانه و علناً رسيدگي شود و چنين دادگاهي در باره حقوق و الزامات او يا هر اتهام جزائي كه به او توجه پيدا كرده باشد، اتخاذ تصميم مي نمايد. مقنن ما نه تنها اين امور را در صلاحيت انحصاري محاكم قرار داده است، بلكه براي مأموريني كه در امر قضاوت دخالت نمايند مجازات تعيين كرده است.

چهارمين ركن اصلي قانوني بودن جرائم و مجازاتها و يا قبح عقاب بلابيان آن است كه احكام محاكم بدنبال يك محاكمه قانوني و از دادگاه صلاحيت دار صادر شده باشد. اگر چنانچه قضات بدون تشكيل دادگاه و انجام تشريفات قانوني و يا بدون داشتن صلاحيت بصدور حكم مبادرت نمايند، مسلماً اصل مزبور را نقض نموده اند. به همين جهت قانون اساسي ما در ضمن بيان اقتدار محاكم مقرر داشته است. «هيچ محكمه ممكن نيست منعقد گردد مگر به حكم قانون» هم چنين قانون آئين دادرسي كيفري، طرز تشكيل دادگاهها و صلاحيت هر يك و نحوه رسيدگي آنها را به طور تفصيل بيان نموده است. بسياري از نويسندگان معتقدند كه همانطور كه مجرم بايد قبلاً از جنبه ضد اجتماعي اعمال ارتكابي و مجازات مقرر قانوني مطلع باشد. به همان ترتيب نيز بايد قبلاً از صلاحيت محكمه و تشريفاتي كه بايد در دادگاه رعايت گردد مطلع باشد. بنابراين نه قوه قضائيه و نه قوه مجريه هيچيك حق ندارند كه مجرمين را از مراجعه به محاكم صالح باز داشته و آنها را روانه محاكم ديگر نمايند. قانون اساسي ما نيز مقرر داشته كه «هيچكس را نميتوان از محكمه كه بايد در باره او حكم كند منصرف كرده مجبوراً به محكمه ديگر رجوع دهند.» و حتي براي آنكه قضات در نهايت آزادي و بدون ترس و واهمه بصدور حكم مبادرت نمايند، اغلب قوانين دنيا و از جمله قانون اساسي ايران اصل غيرقابل تغيير بودن قضات را قبول نموده اند. قانون اساسي ما در اين خصوص مقرر ميدارد: «هيچ حاكم محكمه عدليه را نميتوان از شغل خود موقتاً يا دائماً بدون محاكمه و ثبوت تقصير تغيير داد مگر آنكه خودش استعفا دهد.» و همچنين مقرر مي دارد: «تبديل مأموريت حاكم محكمه عدليه ممكن نميشود مگر به رضاي خود او.»

از آن گذشته لازمه رعايت كامل لزوم محاكمه قانوني آن است كه به متهم اجازه دفاع در محاكم داده شود. بايد دلائل اتهام كاملاً به اطلاع او برسد و به او حق استفاده از وكيل حتي در مراحل بازپرسي اعطاء گردد. تا چند سال قبل متهمين فقط ميتوانستند در دادگاهها از وجود وكلاء مدافع استفاده بنمايند. استفاده وكيل براي متهمين در مراحل بازپرسي ممنوع بود. اين امر با مخالفت بسياري از دانشمندان روبرو بوده و آنان معتقد بودند كه اين امر حق دفاع متهمين و بالنتيجه اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و طبيعتاً حقوق جزا و اصل قبح عقاب بلابيان را خدشه دار مي نمايد. در اصلاحاتي كه در قانون آئين دادرسي كيفري بعمل آمد اين اشكال مرتفع گرديد. تبصره اصلاحي ذيل ماده 112 قانون آئين دادرسي كيفري در اين خصوص صراحت دارد «...متهم ميتواند يك نفر از وكلا ء رسمي دادگستري را همراه خود داشته باشد وكيل متهم بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه بازجوئي ميتواند مطالبي را كه براي روشن شدن حقيقت و دفاع از متهم با اجراء قوانين لازم بداند به بازپرسي تذكر دهد. اظهارات وكيل در صورت مجلس منعكس ميگردد. باضافه براي آنكه متهم از دلائلي كه عليه وي وجود دارد آگاه باشد ماده 125 قانون آئين دادرسي كيفري مقرر داشته «بازپرس ابتدا هويت و مشخصات متهم را دقيقاً (اسم – اسم پدر – شهرت – فاميل – سن – شغل – عيال و اولاد و تابعيت) سؤال نموده و متذكر ميشود كه مواظب اظهارات خود باشد و سپس موضوع اتهام و دلايل آنرا صريحاً به متهم تفهيم ميكند و آنگاه شروع به تحقيق مي نمايد.

سؤالات بايد مفيد و روشن باشد. سؤالات تلقيني يا اكراه و اجبار متهم ممنوع است. چنانچه متهم از دادن پاسخ امتناع نمايد، امتناع او در صورت مجلس قيد ميشود.»

هدف از اين اقدامات و ساير اقداماتي كه بعلت كمي فرصت به آنها اشاره نميشود آن است كه در رسيدگي هاي كيفري، رعايت كليه حقوق متهمين بشود. در صورت رعايت كليه اين شرايط است كه ميتوان گفت اصل قانوني بودن حقوق جزا و جرائم و مجازاتها و اصل قبح عقاب بلابيان رعايت گرديده است.

قانون حاوي دستورات كلي و جامع مقنن و بيان كننده سياست وي در هر مورد ميباشد. معمولاً قانونگذار به هنگام تنظيم قانون سعي مي نمايد با استعمال كلمات و جملات صريح و روشن مقصود خود را بيان نمايد تا دستورات قانوني وي خالي از ابهام و اشكال بوده و بر كليه موارد و اشباه و نظايري كه مورد توجه او بوده صادق باشد. معهذا با تمام دقتي كه در تنظيم قانون بكار برده ميشود، گاهي قانون از آن صراحتي كه مورد نظر است برخوردار نبوده و ناقص و مجمل تنظيم ميگردد. گاهي نيز بر كليه اشباه و نظاير آن صدق نمي نمايد و گاه نيز پيشرفت علوم، وسائلي را در اختيار مردم قرار ميدهد كه قانونگذار به هنگام تنظيم قانون نمي توانسته به آن توجه داشته باشد. در كليه اين موارد مجريان قانون و نويسندگان ناگزير از تفسير قانون ميباشند. ذكر چند مثال مسئله را روشن تر مي نمايد. هنگامي كه قانونگذار به تدوين قانون مجازات عمومي پرداخت، با اينكه براي انواع و اقسام سرقت ها مجازات برقرار كرد، معهذا معلوم ننمود كه آيا سرقت فقط مشمول اموال منقول است و يا به اموال غيرمنقول هم صدق مي نمايد. در اينجا محاكم قضائي مجبورند كه قانون را تفسير نموده و تعيين نمايند كه سرقت كدام دسته از اموال منقول و غيرمنقول مشمول مجازات سرقت ميباشد.

همچنين موقعي كه مقنن قانون مبارزه با مواد مخدر را از تصويب ميگذرانيد هدفش آن بود كه با استعمال كليه مواد مخدر مبارزه نموده و براي استعمال كنندگان و قاچاق چيان و كسانيكه به نحوي از انحاء در اشاعه اين مواد خانمانسوز دخالتي دارند مجازات تعيين نمايد. و به همين جهت هم فهرستي از كليه مواد مخدر تهيه نمود. معهذا در اين فهرست تهيه شده نامي از ماده (ال اس دي) برده نشده است. حال بايد ديد كه آيا اين ماده كه خود نوعي ماده مخدر بسيار قويست مشمول مقررات قانون مزبور ميشود يا خير. همچنين وقتي كه قانونگذار به تعيين جرم افترا اقدام نمود و مقرر داشت كه هركس بوسيله اوراق چاپي يا خطي يا بوسيله انتشار اعلان يا اوراق مزبوره يا بوسيله نطق در مجامع، امري را به كسي نسبت دهد و از عهده اثبات اين اسناد برنيايد به مجازات مفتري محكوم خواهد شد، هنوز راديو و تلويزيون اختراع نشده بود كه به هنگام تنظيم قانون از اين وسائل هم نام ببرد. حال بايد ديد كه اگر شخصي بوسيله نطق در راديو و تلويزيون جرمي را به كسي نسبت داد مشمول مجازات پيش بيني شده در قانون ميباشد يا خير؟ امثله فوق و هزاران مثال ديگر كه به علت جلوگيري از طول كلام از ذكر آنها خودداري ميشود، نشان ميدهد كه قانون هنگام اجرا محتاج به تفسير ميباشد. مجريان قانون بايد موارد ابهام را رفع نموده و تعيين نمايند كه آيا اين موارد مشمول نظر و مقاصد مقنن بوده است يا خير؟ تفسير قانون مربوط به رشته خاصي از قانون نبوده و همه قوانين اعم از كيفري و مدني و تجاري محتاج به تفسير ميباشند. اما همان علل و جهاتي كه موجب فرق بين حقوق جزا و هدف هاي آن از جمله اصل قبح عقاب بيان با ساير رشته هاي حقوقي گرديده موجب ميشود كه بين تفسير قوانين جزائي و تفسير ساير قوانين تفاوت هاي عظيمي وجود داشته باشد.

همانطور كه تا به حال چندين بار اشاره شده است، در امور كيفري علاوه بر امور مالي افراد، امور ديگري از قبيل حيثيت، شرف، آزادي و حتي جان آنان در معرض رسيدگي قرار ميگيرد. به همين علت هم امور كيفري داراي اهميت خاصي بوده كه در بسياري از جهات با امور خصوصي كاملاً متفاوت است. روش تفسير نيز در امور خصوصي با امور كيفري كاملاً متمايز مي باشد. در امور مدني ماده سوم قانون آئين دادرسي مدني مقرر داشته است: «دادگاههاي دادگستري مكلفند بدعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده حكم داده يا فصل نمايند و در صورتيكه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم قضيه را قطع و فصل نمايند» بنابراين دادگاههاي دادگستري در برخورد با امور خصوصي و مدني مكلفند دعاوي را حل و فصل نمايند. بديهي است آنان در مرحله اول براي حل و فصل قضايا به قوانين موضوعه توجه خواهند داشت و هرگاه قانون صريحي وجود نداشته باشد با اعمال قواعد عقلي از قبيل وحدت ملاك و قياس و درك روح و مفاد قانون بصدور حكم مبادرت مي نمايند. و هرگاه هيچيك از اين قواعد هم نتواند راهنماي قاضي شود وي مكلف است با استفاده از عرف و عادت مسلم به صدور حكم مبادرت نمايد. زيرا ماده 4 همين قانون آئين دادرسي مدني پيش بيني نموده كه اگر دادرس دادگاه به عذر اينكه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نيست و يا متناقض است و يا اصلاً قانوني وجود ندارد از رسيدگي و فصل دعوي امتناع كند مستنكف از احقاق حق محسوب خواهد شد. و بالاخره قانون مجازات عمومي براي قاضي مستنكف از احقاق حق، مجازات تعيين نموده است. ماده اي از قانون مذكور مقرر ميدارد: «هريك از قضات يا دادستان ها كه تظلمي مطابق شرايط قانوني نزد او برده شده و رسيدگي به آن از وظايف او بوده و با وجود اين بهر عذر و بهانه اگرچه به عذر سكوت يا اجمال يا تناقض قانوني امتناع از رسيدگي كند يا صدور حكم را برخلاف قانون به تأخير اندازد، يا برخلاف صريح قانون رفتار كند از شغل قضائي منفصل و به علاوه به تأديه خسارت وارده نيز محكوم خواهد شد.» در امور كيفري موضوع باين سادگي نيست. درست است كه قاضي كيفري نيز مجبور به رسيدگي بوده و نمي تواند به هيچ عذر و بهانه از احقاق حق خودداري نمايد و از اين حيث فرقي بين او و قاضي حقوقي وجود ندارد، ولي در حقوق جزا اصلي بنام اصل قبح عقاب بلابيان وجود دارد كه وي نمي تواند برخلاف اين اصل عمل نمايد. او بايد طبق مقررات قانون و در همان محدوده به تفسير قوانين كيفري بپردازد. به همين علت هم دانشمندان تفسير قوانين كيفري را دنباله و نتيجه بلافصل اصل قبح عقاب بلابيان و بعبارتي اصل قانوني بودن جرم و مجازات دانسته و براي آن اهميت خاصي قائلند. گاه ابهام و اشكال به نحوي است كه خود مقنن مجبور به دخالت شده و قانون را تفسير مي نمايد. گاه دانشمندان در نوشته هاي خود به اين مهم پرداخته و متون قانون را تفسير مينمايند و گاه نيز خود محاكم به هنگام اجراي قانون چنين امري را انجام ميدهند. به همين علت هم تفسير قانون بنا بر اعتبار مقامي كه آنرا تفسير كرده به تفسير قانوني – تفسير از طريق دكترين و تفسير قضائي منقسم گرديده است.

دانشمندان و علماء حقوق جزا بر حسب عقايد و افكار اجتماعي و سياسي خود و مكتبي كه بدان تعلق دارند نظريات مختلفي در مورد تفسير قانون بيان داشته اند. آنان كه داراي نظريات آزادي خواهانه بوده و منافع فرد را بر ملاحظات سياسي و اجتماعي ترجيح ميدهند در مورد تفسير قوانين جزا بسيار محتاط بوده و معتقدند كه قاضي نبايد از چهارچوب اصل قانوني بودن حقوق جزا و بعبارتي اصل قبح عقاب بلابيان و محدوده اي كه قانون تعيين نموده فراتر روند. اينان با انتشار عقايد خود طرفدار تفسير مضيق در حقوق جزا مي باشند. برعكس عده ديگر كه منافع جامعه و دولت را بر منافع و آزادي هاي فردي مقدم ميدارند، معتقدند كه هدف از قانون حفظ نظم اجتماعي است و لذا هرگاه اين نظم به مخاطره افتد، قاضي بايد با مقايسه اعمال اتفاق افتاده با جرائم پيش بيني شده در قانون، براي مرتكبين مجازات تعيين نمايند. اين عده طرفدار تفسير از طريق قياس ميباشند. بعضي ديگر حد وسطي را در نظر گرفته و معتقدند كه بايستي در تفسير قانون جزا از حد وسطي پيروي نمود و بدين ترتيب آنان تفسير موسع را پيشنهاد مي نمايند. اتفاقاً هر يك از اين نظريات به نحوي در قوانين موضوعه كشورهاي دنيا تأثير نموده و سيستم هاي خاصي را بوجود آورده اند كه ذيلاً به آنان اشاره ميشود:

قديمي ترين سبك و روشي كه در تفسير قوانين كيفري وجود دارد تفسير مضيق يا ادبي است. در ابتداي پيدايش اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و اصل قبح عقاب بلابيان اين سبك تفسير طرفداران فراواني داشته است. مثلاً بكاريا معتقد بود كه قضات محاكم كيفري حق ندارند قوانين جزائي را بطور موسع تفسير نموده و به موارد و نظايري كه صريحاً در قانون پيش بيني نشده است توسعه دهند، علت هم آن است كه آنان مجري قانونند نه قانونگذار و لذا نمي توانند تحت عنوان تفسيرهاي موسع وظيفه قانونگذار را انجام دهند.

منتسكيو نيز سخت طرفدار اين سبك تفسير بود. وي معتقد بود كه قضات بلندگويان قانون ميباشند. از زبان آنها نبايد چيزي جز مقررات قانون خارج گردد و قضاوت نيز چيزي جز بيان يك حكم قانوني نمي باشد. طرفداران اين روش با توجه به اصل تفكيك قوا مي گويند قضات براي تفسير قانون بايد به منطوق آن و آنچه كه بطور صريح و منجز بيان شده توجه داشته و منظور قانونگذار از همان مفهوم كلمات و جملات بيان شده و با رعايت قواعد ادبي و دستوري استخراج نمايند و با توجه به اصل معروف كه مقرر داشته «امور كيفري بايد بطور مضيق تفسير شود» محاكم نمي توانند به استناد روح و مفاد قانون عمل نمايند. هرگاه قانون دستوري را لازم بداند خود آنرا بطور صريح و روشن بيان خواهد نمود و هرگاه از بيان امري خودداري نمود، دليل آن است كه آن امر را ضروري نمي دانسته است. در چنين صورتي قاضي نمي تواند خود را جانشين قانونگذاري دانسته و به جانشيني وي اقدام نمايد. اين امر بر خلاف وظايف محوله و اصل تفكيك قواست بديهي است قاضي براي درك منظور مقنن ميتواند از قواعد دستوري كمك گرفته و به كارهاي مقدماتي و صورت مجلس هائي كه به هنگام تهيه قانون تنظيم گرديده مراجعه نمايد. ولي هرگز نمي تواند از منطوق جملات قانوني تخطي نمايد. بالنتيجه در مواردي كه قانون صريح و روشن نيست بايد آنرا به نفع متهم تعبير و تفسير نموده و از محكوم نمودن وي خودداري نمايد. چه بر طبق يك ضرب المثل معروف و قديمي در موارد شك و ترديد بايد هميشه نفع متهم رعايت گردد. بنابراين با پيروي از اين سبك تفسير، قاضي مكلف است كه در مورد افترا بوسيله نطق در راديو و تلويزيون متهم را تبرئه نمايد، چه در كلمات و جملات قانون اشاره به اين وسيله نشده و در مورد ترديد و شك بايد نفع متهم را مقدم دانست. اين نوع تفسير مورد انتقاد عده اي از دانشمندان قرار گرفته و آنرا صحيح و كافي ندانسته اند. آنان ميگويند وقتي ميتوان اين سبك تفسير را صحيح دانست و از منطوق و معناي تحت اللفظي قانون تجاوز نكرد كه اعتراف نمائيم كه قانون خالي از هرگونه نقص و اشتباه است و حال آنكه قانون هيچگاه بمعناي واقعي خالي از نقص نبوده و كامل نميباشد. دليل آنهم اين است كه خود قانونگذار به اشتباهات و يا نواقص كار خود پي برده و پس از چندي در صدد رفع اشتباه برمي آيد. نگاهي به فهرست قوانيني كه مرتب مورد اصلاح قرار گرفته بهترين دليل اين ادعاست به علاوه لازمه قبول اين اصل تنزل فوق العاده مقام قاضي و اعتلاي زياده از حد مقام قانونگذار است. در چنين روشي قاضي بصورت «مقسم اتوماتيك و خودكار قانون» درآمده و وظيفه وي به حداقل تنزل داده ميشود. حال آنكه قاضي با توجه به شغل خطيري كه به عهده دارد بايد قانون را به موارد متعدد انطباق دهد. به عبارت ديگر او «مقسم عدالت است» و بايد به او اجازه داد كه با درك منظور مقنن عدالت را به معناي واقعي به مستحقين تقسيم نمايد. به علاوه مخالفين اين سبك تفسير اضافه مي نمايند كه اين نوع تفسير موجب ميشود كه حقوق در همان شكل اوليه و ابتدائي خود باقي مانده و تحول پيدا نكند. و حال آنكه حقوق امري است زنده و متحرك و بايد با پيشرفت جامعه متحول گرديده و تكامل يابد. معلوم نيست كه امري را كه قانونگذار در پنجاه يا صد سال قبل تصويب نموده، اگر امروز هم زنده بود آنرا به همان ترتيب تصويب مينمود. چه بسا كه تحت تأثير تحولات اجتماعي و پيشرفت هاي جامعه در مصوبات خود تجديد نظر مينمود. درست است كه قانونگذار فعلي ميتواند در هر مورد دخالت نموده و نقائص قانوني و ابهامات آنرا برطرف نمايد ولي تشريفات طولاني قانونگذاري موجب ميشود كه مقنن هميشه ديرتر از پيشرفت ها و ضرورت هاي اجتماعي اقدام نمايد كه اين امر هم به مصلحت جامعه نميباشد.

بعضي از دانشمندان براي رفع محظورات فوق تفسير را از راه قياس پيشنهاد مي نمايند. در اين سبك تفسير به قاضي اختيار داده ميشود كه اعمال ضد اجتماعي را كه قانون بطور صريح تعيين ننموده با جرائم پيش بيني شده در قانون مقايسه نموده و هرگاه وجه شباهتي بين آنان پيدا نمايد همان مجازات را در بارة مرتكب اعمال نمايد. طرفداران اين نظريه معتقدند كه رعايت بي چون و چراي اصل قانوني بودن جرم و مجازات و همانا اصل قبح عقاب بلابيان موجب ميشود كه جامعه در قبال بسياري از اعمال خطرناك عده اي از افراد ضد اجتماعي بدون دفاع بماند. اين قبيل افراد ضد اجتماعي با آگاهي كامل به مقررات قانون، اعمال خود را به نحوي انجام ميدهند كه با اوصاف جرائم پيش بيني شده در قانون اندكي تفاوتي داشته باشند و چون قاضي به علت همين اندك تفاوت نميتواند آنها را تعقيب نمايد، لذا اين افراد از تعقيب و مجازات در امان خواهند بود. خاصه آنكه پيشرفت علوم هميشه وسايل تازه در اختيار اين افراد قرار ميدهد.

آنان اضافه مينمايند آنچه كه در جامعه مهم است همان حفظ نظم است و هيچ عقل سالمي نميتواند قبول نمايد كه در اين قبيل موارد حقوق جزا از انجام وظيفه اصلي خود كه تعقيب خطاكاران است بخاطر كلمات ظاهري مواد قانوني بازماند. آنچه كه مهم است روح و مفاد قانون است نه كلمات خشك و بيجان. هدف قانون جزا اقتضاء مي نمايد كه خطاكاران به مجازات برسند. راه چاره اينكار تفسير از طريق قياس است. بديهي است با پيروي از اين طرز تفسير محاكم ميتوانند هم جعل چك تضمين شده را مشمول مقررات جعل اسكناس بدانند و هم استعمال (ال. اس. دي) را مشمول مقررات قاچاق مواد مخدره.

با توجه به آنچه كه گفته شد كاملاً واضح است كه اين طرز تفسير ولو آنكه منافع جامعه را هم حفظ نمايد، بر خلاف اصل قاعده قبح عقاب بلابيان و همچنين برخلاف اصل قانوني بودن حقوق جزا و آزادي هاي فردي است. به همين علت هم در دنياي فعلي چندان طرفداري ندارد.

خوشبختانه اين طرز تفسير كه كاملاً برخلاف اصل قاعده قبح عقاب بلابيان و بالطبع برخلاف اصل قانوني بودن جرائم و مجازات هاست از اعتبار افتاده است.

با توجه به ايرادات و اشكالاتي كه در هر دو سبك تفسير وجود دارد عده ديگر از دانشمندان، تفسير موسع قانون را پيشنهاد نموده اند. طرفداران اين اصل ميگويند با توجه به اين اصل كه منطوق قانون بزرگترين راهنما و منبع حقوق جزاست و قاضي نبايد بدون آنكه يك ضرورت واقعي ايجاب كند از چارچوب قانون تجاوز نمايد، ولي واقعيت هاي اجتماعي ايجاب مي نمايد كه قاضي منظور و مقصود حقيقي مقنن را درك نموده و آنرا مورد عمل قرار دهد. آنان ميگويند درست است كه در موارد شك، بايستي نفع متهم را مقدم دانست ولي اين امر مخصوص به دلائل اتهام است نه تفسير قانون. هرگاه دلائل كافي بدست نيايد و يا دلائل بدست آمده موجب قناعت وجدان قاضي نگردد، بايستي در اين موارد شك و شبهه بنفع متهم عمل نموده و او را تبرئه نمود ولي اين امر به هيچ وجه شامل تفسير قوانين نمي شود. قانون مجموعه هم آهنگي از خواسته هاي قانونگذار براي حفظ نظم عمومي است. در موارد ابهام قاضي مكلف است با توجه به مجموع اين مقررات هم آهنگ و با توجه به كارهاي مقدماتي و صورتمجلس هاي تنظيمي منظور واقعي قانونگذار را دريابد. نبايد در موارد ابهام فقط به استناد رعايت حال متهم اجازه داد كه نظم عمومي به مخاطره افتد. بديهي است در موارديكه قانون صريح و روشن است قاضي نبايد تحت عنوان تفسير موسع از مقررات صريح و روشن برقرار شده دور گردد ولي هرگاه متن قانون صريح و روشن نباشد بايد به او اجازه داد كه به وسائل ياد شده، اراده واقعي مقنن را درك نمايد. طرفداران اين نظريه معتقدند كه به اين ترتيب قانون هم آهنگ ساير امور اجتماعي بجلو رفته و از تحرك لازم برخوردار خواهد شد.

همانگونه كه ديديم تفسير از راه قياس در واقع و نفس الامر ايجاد جرائم جديد و توسعه مجازات هاي قانوني به اعمال پيش بيني نشده در قانون است. و چون آزادي هاي فردي و اصل قبح عقاب بلابيان و اصل قانوني بودن حقوق جزا و اصل قانوني بودن جرم و مجازات را به مخاطره مي اندازد. لذا محتاج به اجازه صريح مقنن است. كما اينكه در كشورهائي كه اين سيستم را قبول نموده بودند، آنرا صراحتاً در قوانين خود پيش بيني كرده بودند. در كشور ما چون اصل هاي ياد شده در قوانين اساسي پيش بيني شده و خوشبختانه در هيچ يك از قوانين مملكتي به چنين سبك تفسيري اشاره نشده است بالنتيجه بايد گفت كه در حقوق جزاي ايران مقايسه كيفري و تفاسيري كه بر مبناي قياس قرار داشته باشد وجود ندارد.

اكنون بايد ديد كه بين دو تفسير مضيق يا موسع كداميك را بايد قبول نمود. در امور كيفري نبايد بي جهت بعنوان رعايت حال متهم نظم عمومي را به مخاطره انداخت و قانون جزا را فقط و فقط تحت اللفظي تفسير نمود. همچنين نبايد معناي قانون جزا را بيش از حد توسعه داد و به اموري كه مورد نظر قانونگذار هم نبوده تسري و توسعه داد. به عبارت ديگر بايد بين اين دو سبك، راه حل متعارف و منطقي انتخاب نمود.

تفسير قانون جزا به گفته يكي از حقوقدانان بايستي توضيحي و اعلام كننده نيت واقعي قانونگذار باشد. قاضي بايد با مراجعه به گزارش هاي توجيهي و امور مقدماتي و مباحث مجالس قانونگذاري قصد و هدف واقعي قانونگذار را كشف و بر موارد ابهام و اجمال انطباق دهد. اين نوع تفسير بهترين نوع تفسيرهاست چه آنكه قاضي در موارد ابهام و اجمال از يك طرف خود را در معاني ظاهري كلمات زنداني نكرده و از طرف ديگر از حدود متعارف قانون و از مجموعه هم آهنگ آن تجاوز نمي نمايد. او سعي ميكند در چهارچوب قانون و تحت راهنمائي هاي قانوني بدرك منظور و مقصود مقنن پي برده و همان منظور و مقصود را در موارد ابهام مورد عمل قرار دهد. در اين مورد نميتوان متهمي را به موجب قانوني كه معني آن مبهم يا مورد ترديد است و نتوان آنرا درك كرد تعقيب و مجازات نمود. ولي اين امر قاضي را از تحقيق و تفحص لازم در سوابق قانوني و مذاكراتي كه هنگام تصويب آن شده است براي كشف معني قانون معاف نميدارد. اما هرگاه با مطالعات كافي معني قانوني بدست نيايد بايد آنرا بنفع متهم ناديده گرفت. با اين همه، قاعده فوق اقتضاء نمي كند كه معني را به تنها فروعي كه قانونگذار در هنگام تصويب قانون ميتوانسته در نظر گيرد اختصار كنيم و به صور ديگر كه قانونگذار نمي توانسته است درنظر گيرد بسط ندهيم مشروط بر آنكه نص قانون بتواند صور مزبور را شامل گردد.

تصور ميشود كه اين نوع تفسير مورد قبول مقنن نيز قرار گرفته باشد. براي نمونه ميتوان به يك نمونة از آراء ديوان كشور در مورد سرقت اشاره نمود. در مورد سرقت نيروي برق مدتها بين قضات اختلاف نظر بود. آنان سرقت را ربودن مال منقول غير به قصد تصاحب ميدانستند، و چون نيروي برق عنواناً مشمول مال منقول نمي گردد لذا بعضي از قضات سرقت نيروي برق را مشمول مجازات هاي پيش بيني شده در قانون براي سرقت نمي دانستند. اين بحث مدتها ادامه داشت تا آنكه ديوان كشور در مورد سرقت نيروي برق چنين نظر داد:

«شمول سرقت با عمل مرتكبين مادام كه تعريفي از آن در قانون نشده است مرجع تشخيص آن عرف و عادت ميباشد. بنابراين اگر كسي بيش از مقدار نيروئي كه در مقابل تأديه مبلغي به او اجازه داده شده از برق استفاده كند اين عمل در عرف و عادت مملكتي سرقت محسوب است.

يكي ديگر از نتايجي كه از اصل و قاعده قبح عقاب بلابيان و بعبارتي همان اصل قانوني بودن جرم و مجازات و اصل قانوني بودن حقوق جزا بدست مي آيد، مسئله عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري است. اصولاً قوانين كيفري، چون ساير پديده هاي اجتماعي، در اثر احتياج هر جامعه بوجود آمده، به حيات خود ادامه داده و بالاخره روزي تغيير يافته و جاي خود را به قوانين جديدتر و مترقي تر واگذار مي نمايند. بنابراين طبيعي است كه قانوني جانشين قانون ديگر شود. در مورد تعيين محدوده زماني هر قانون هم مسلم است كه اثر اجرائي هر قانون بايد محدود به دو حد پيدايش و از بين رفتن آن قانون باشد و علي الاصول هيچ قانوني نبايد در خارج از اين دو حد قدرت اجرائي داشته باشد. اما اغلب اتفاق مي افتد كه اجراي اين قاعده طبيعي در عمل با اشكالات فراوان مواجه ميگردد علت بروز اين اشكالات آن است كه به علت طول تشريفات دادرسي و هزاران عامل ديگر، جرائمي كه در زمان حكومت يك قانون اتفاق مي افتد فوراً مورد محاكمه و حكم قرار نگرفته و محاكمه بعضي از آنها تا مدت زماني پس از تصويب قانون جديد هم ادامه پيدا مي نمايد. تصور فرمائيد كه قانونگذار با تصويب قانون جديدي، مقررات قانون سابق را اصلاح نموده و جرائم جديدي را ايجاد و يا مجازات هاي سابق را تشديد نمايد. يا برعكس با تصويب قانون جديد بعضي جرائم سابق را از قوانين جزائي حذف و يا مجازات آنها را تخفيف دهد حال بايد ديد كه اگر عملي در زمان حكومت قانون سابق اتفاق افتاده باشد ولي در زمان سلطه قانون جديد كشف و مورد تعقيب قرار گيرد، كداميك از دو قانون سابق و لاحق قدرت اجرائي دارند؟ بايد ضمن ترسيم محدوده دقيق هر يك از دو قانون بررسي نمود كه آيا قانون سابق پس از تصويب قانون جديد بكلي قدرت اجرائي خود را ولو نسبت به جرائمي كه در زمان حكومت آن قانون اتفاق افتاده از دست ميدهد و يا اينكه برعكس قدرت اجرائي خود را نسبت به پاره اي از اين جرائم باز هم حفظ مي نمايد؟ هم چنين بايد تحقيق نمود كه آيا قانون جديد قادر خواهد بود كه تحت بعضي از شرايط نسبت به اعمالي كه قبل از تصويب آن ارتكاب يافته اند اثر قهقرائي پيدا نمايد يا خير؟

در حقوق جزا اصلي است كه بموجب آن قوانين كيفري علي الاصول عطف بماسبق نميشوند و به همين علت هم دانشمندان مكتب كلاسيك در قرن نوزدهم مسئله محدوده حقوق جزا در زمان را تحت عنوان «عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري مورد بحث و مطالعه قرار ميدادند. اما در وضع فعلي متخصصين حقوق جزا دريافته اند كه نامگذاري اين مسئله تحت عنوان ياد شده به هيچ وجه كافي و وافي براي اداء مقصود نمي باشد. درست است كه در بسياري از موارد و از نظر رعايت حال متهم، قوانين كيفري نبايد عطف بماسبق شوند ولي همانطور كه بعداً خواهيم ديد در پاره اي از موارد نفع جامعه و متهم ايجاب مي نمايد كه قوانين كيفري عطف بماسبق گردند بنابراين مطرح نمودن كليه مسائلي كه ناشي از اجراي قانون در زمان ميشوند تحت عنوان «عطف بماسبق نشدن قانون») كه خود جزئي از مسئله است صحيح نمي باشد. به همين جهت هم دانشمندان در صدد برآمدند كه اصطلاح جامع تري براي آن در نظر گيرند كه عنواناً بتواند شامل كليه مسائل مطروح در اين زمينه باشد. با پيروي از اين نظريه دانشمندان مسائل مورد علاقه را در عناويني از قبيل (محدوده حقوق جزا در زمان)، (تعارض قوانين كيفري در زمان) و يا بالاخره (حقوق جزاي دوران انتقالي) مطرح نموده و مينمايند.

مسئله تعيين محدوده حقوق جزا در زمان مسئله نسبتاَ جديدي است كه عمر آن در دنيا از دو قرن تجاوز نمي نمايد. در حقوق جزاي اروپايي و حتي حقوق جزاي رم، اصول و مقرراتي در اين خصوص به چشم نمي خورد. در نوشته هاي حقوق دانان و فقهاي اسلامي هم بحثي مانند بحث ما نحن فيه در حقوق جزاي اسلامي با استناد به اصل فقهي «ممنوعيت عقاب بلا بيان» يا به تعبير مصطلح آن قاعده (قبح عقاب بلا بيان) ميتوان استنباط كرد كه نطفه ها و بذرهاي اين اصل در گذشته، ولو بطور بسيار محدود وجود داشته ولي در نوشته هاي متقدين حقوق جزاي اسلامي فصلي در اين خصوص ديده نمي شود.

براي آنكه اصل عطف بما سبق نشدن قوانين كيفري در حقوق مورد عمل و استناد قرار گيرد، لازم و ضروري بود كه قبلاَ «اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها» و همچنين قاعده ممنوعيت عقاب بلا بيان مورد قبول واقع شود، چه عطف به ما سبق نشدن قوانين كيفري يكي از نتايج مسلم و بلافصل اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتهاست، لذا تا زماني كه اصل اخير در حقوق جزا مورد قبول قرار نگيرد، بحث از نتيجه آن، يعني عطف به ما سبق نشدن قوانين كيفري هم مورد نخواهد داشت. كاملاَ واضح است كه در هنگاميكه اجراي

مجازات از طرف سلاطين و حكام، تحت هيچگونه ضابطه و قاعده اي نبود و آنان بخود اجازه ميدادند كه مجرمين و خاطيان به حقوق عمومي را بهر نحو و بهر ميزان كه مايل باشند تحت شكنجه و مجازات قرار دهند و در اجراي اين مجازات ها و شكنجه ها هم خود را مجبور به رعايت هيچ قانون و مقرراتي نمي‌دانستند، بحث عطف بما سبق نشدن قوانين كيفري نمي توانست مصداق پيدا نمايد. در آن ايام قانون و مقرراتي وجود نداشت تا عطف بما سبق بشود يا خير.

 اين امر تا زمان انقلاب كبير فرانسه و پيدايش اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها ادامه داشت. ماده 8 اعلاميه حقوق بشر در اين زمين مقرر داشت كه «هيچكس را نمي توان مجازات نمود مگر به موجب قانوني كه قبل از ارتكاب جرم وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته است........» و بدين ترتيب اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها و نتيجه منطقي و ضروري آن يعني ممنوعيت عقاب بلا بيان و بالطبع اصل عطف بما سبق نشدن قوانين كيفري وارد حقوق جزا گرديد.

 اما براي اين كه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها و نتيجه آن كه همان قاعده قبح عقاب بلا بيان و همچنين عطف بما سبق نشدن قوانين كيفري باشد وارد حقوق جزاي مملكت ما گردد، سالها وقت و انتظار ضروري بود. اين انتظار در مملكت ما بالاخره با انقلاب مشروعيت و تصويب قانون اساسي و متمم آن پايان يافت. اين قانون بعدها با الهام از همان مقررات سابق اصلاح گرديد. بد نيست اشاره گردد كه سازمان ملل متحد نيز اصل مزبور را يكي از پايه هاي اصلي و اساسي حقوق جزا و يكي از وسايل مطمئن حفظ حقوق و آزادي هاي فردي دانسته و با تصويب آن به اصل مزبور جنبه جهاني و بين المللي داده است. قسمت دوم ماده 11 اعلاميه حقوق بشر كه در سال 1948 به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسيد ه است در اين زمينه مقرر ميدارد: «هيچكس براي انجام يا عدم انجام عملي كه در موقع ارتكاب، آن عمل بموجب حقوق ملي يا بين المللي جرم شناخته نميشده است محكوم نخواهد شد. به همين طريق هيچ مجازاتي شديد تر از آن چه كه در مواقع ارتكاب جرم بدان تعلق ميگرفت درباره احدي اعمال نخواهد شد.»

همانطور كه اشاره گرديد اصل مذكور يكي از نتايج ضروري و حتمي اصل قانوني بودن جرائم و مجازات ها بوده و بدنبال آن اصل عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري نيز نتيجه مستقيم و دنباله لاينفك اصل مذبور مي باشد. دانشمندان حقوق جزا، مخصوصاَ طرفداران مكتب كلاسيك معتقدند كه اگر قوانين جزايي عطف بماسبق شوند و به اعماليكه قبل از تصويب قانون انجام يافته سرايت پيدا نمايند، اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها نقض گرديده است. چه جرم عملي است كه قانون آنرا تعريف نموده و افراد را از ارتكاب آن منع كرده است. و چون در روز ارتكاب آن عمل، قانوني كه آنرا نهي نموده باشد وجود نداشته لذا آن عمل جرم محسوب نميشده است. بالنتيجه اگر قانون جزا را عطف بماسبق نمائيم عملي را جرم شناخته ايم كه در روز ارتكاب، جرم نبوده و مجازات نداشته است. در چنين فرضي ما بر خلاف اصل قاعده قبح عقاب بلابيان رفتار نموده ايم.

در مورديكه قانون جديد، مجازات جرمي را هم تشديد مي نمايد، وضع به همين نحو است. درست است كه در روز ارتكاب جرم مجازاتي در نظر گرفته شده بوده است، ولي آن مجازات با مجازات قانون اخير متفاوت بوده است. حال اگر ما اين مجازات جديد را نسبت به اعمال سابق اجراء نماييم، مجازاتي را مورد حكم قرار داده ايم كه در روز ارتكاب عمل وجود نداشته است. و بدين ترتيب بر خلاف اصل قانوني بودن مجازات ها و قاعده ممنوعيت عقاب بلابيان عمل نموده و اصل مزبور را نقض نموده ايم.

دانشمندان حقوق جزاء اضافه مي نمايند كه قانون و دستورات آن «امر آمر قانوني» و مجازات، ضمانت اجراي «عدم اطاعت از آن» است. وقتي كه قانون عملي را جرم نشناخته باشد نه «امر آمر قانوني» و نه «عدم اطاعت از آن» وجود داشته است. به همين ترتيب «ضمانت اجراي عدم اطاعت» هم نمي توانسته وجود داشته باشد. و چون از نظر منطق و اصول هيچ نتيجه و معلولي نمي تواند بر علت سبقت گيرد، لذا در اين مورد نيز نتيجه كه همان «ضمانت اجراي عدم اطاعت» است نمي تواند از علت كه «عدم اطاعت از امر قانون» است سبقت گيرد. چه در آن ايام اصولاَ قانوني وجود نداشته تا عدم اطاعت از آن مصداق پيدا نمايد. بنابراين منطقاَ قانون جزا را نبايد عطف بماسبق نمود.

عده اي از دانشمندان براي حقوق جزا و مجازات هاي مقرر در آن جنبه هاي ارعاب و تخويف و بازدارندگي قائل مي باشند. آنان معتقدند كه يكي از هدفهاي عمده مجازات آن است كه ترس از مجازات موجب شود كه افراد از ارتكاب اعمالي كه مستحق مجازات است خودداري نمايند. اما اين ارعاب و ترس هميشه متوجه آينده است نه گذشته. چه همانطور كه گفته اند تاثير و قاطعيت مجازات بيشتر بخاطر هراسي است كه ايجاد مي كند نه شدت آن. بنابراين هرگاه قانون جزا عطف بما سبق گردد اين جنبه بازدارندگي كه يكي از پايه هاي اساسي مجازات است بخودي خود از بين خواهد رفت و بدين ترتيب ما عملاَ قدر ت و تاثير حقوق جزاء را تضعيف نموده ايم. از آن گذشته، يكي از هدفهاي عمده اصل ممنوعيت عقاب بلا بيان و به تعبيري اصل قانوني بودن جرائم و مجازا ت ها حفظ آزادي هاي فردي است. درست است كه انسان مجبور به رعايت نظم عمومي است، ولي در عين حل داراي حقوق و آزادي هايي است كه جامعه نيز مجبور به رعايت آنها مي باشد. انسان في حد نفسه داراي حقوق و آزادي هائي است كه به هيچ وجه نبايد دستخوش تهديد قرار گيرد. او آزاد است در محدوده اي كه قانون تعيين نموده هر عملي را انجام دهد نبايد هيچ فردي بخاطر استفاده از اين آزادي هاي قانوني بعدها مورد تعقيب و مجازات قرار گيرد حال اگر قانوني عطف بماسبق گردد، اين آزادي ها و حقوق فردي مورد تجاوز و تخطي قرار خواهد گرفت. بنابراين در عطف بماسبق نمودن قوانين جزايي، به حقوق و آزادي هاي فردي كه آنقدر براي فرد عزيز و محترم است تجاوز خواهد شد.

با آنكه اصل قبح عقاب بلا بيان يكي از اصول مسلم حقوقي بوده و ضامن آزادي هاي فردي است، معهذا از انتقاد بعضي از مكاتب خاصه پيروان مكتب تحققي در امان نمانده است. مكتب تحققي همانطور كه قبلاَ عنوان نموده ايم اصولاً با اصل قانوني بودن جرايم و مجازت ها موافق نبود. در مورد عطف به ما سبق نشدن قوانين كيفري نيز معتقد بود كه اعلام قبلي قانونگذار و تعيين مجازات هاي قبلي به منظور ممانعت بزهكاران احتمالي از ارتكاب جرم نيز خالي از اثر است چه آنان به علت وجود عوامل بزه زاي داخلي و خارجي مجبور به ارتكاب جرم مي باشند. همچنين چون هدف از عكس العمل هاي پيش بيني شده در قانون علاوه از حفظ منافع جامعه اصلاح و تربيت خود مجرم نيز مي باشد، لذا هيچ مانعي در بين نيست كه اين اقدامات و عكس العمل ها را ولو به طور قهقرايي نسبت به مجرمين خاصه جانيان بالفطره و جانيان اعتيادي و جانيان ديوانه اجراء نمائيم.

با آنكه بسياري از افكار و عقايد مكتب تحققي، خاصه در مورد اجبار و تقسيم بندي مجرمين و يا نظريه جاني بالفطره از بين رفته است. معهذا هنوز هم عده‌اي از دانشمندان عاليقدر حقوق جزا معتقدند كه اقدامات تأميني را مي توان عطف بماسبق نمود آنان معتقدند كه هدف از اقدامات تاميني تحميل مشقت به متهم نبوده بلكه منظور معالجه و تربيت اوست، لذا مانعي نيست كه اين اقدامات عطف بما سبق گردد.

 

موضوع تعيين محدوده حقوق جزا در زمان و عطف بماسبق نشدن قانون، منحصر به حقوق جزا نبوده و در ساير رشته هاي حقوقي نيز همين مسئله مشاهده ميشود مثلاَ ماده 4 قانون مدني ما در اين زمينه حاكي است كه «اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت بما قبل خود اثر ندارد ...» با توجه به مقررات مندرج در قانون مدني، بسياري از حقوق دانان، مسئله عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري را نتيجه همان مقررات قانون مدني مي دانند آنان معتقدند كه هدف از قانون، حفظ حقوق و اموال و آزادي اراده مردم در تنظيم قرار دادها ست و بانتيجه «هر قانوني ناظر به اموريست كه پس از تاريخ اجراء آن قانون موجود مي گردد و نسبت به اموري كه طبق قانون سابق انجام شده است تاثير نخواهد داشت» زيرا افراد در زمان سلطه هر قانون، حقوقي اكتساب مي نمايند كه به آن عنوان «حقوق مكتسبه» يا «حقوق ثابته» داده اند. اين حقوق نبايد با وضع قانون جديد زائل گردد برخي از دانشمندان با قبول استدلال فوق و توسعه آن در امور كيفري استدلال مي نمايند كه مجرمين در زمان سلطه قوانين منسوخه حقوق ثابتي را از لحاظ ميزان مجازات و يا حتي محاكم صالح اكتساب نموده اند. قوانين جديد نبايستي با ايجاد جرائم جديد و يا تشديد مجازات وضع آنانرا از آنچه كه هست وخيم تر بنمايد.

اين مقايسه و استدلال به نظر ما صحيح نيست: زيرا در امور حقوقي بيشتر مسائل مالي و حقوق مالي افراد مورد رسيدگي بوده و ضمانت اجرأ آنهم در همين زمينه هاست و حال آنكه در امور كيفري علاوه بر امور مالي متهمين، شرافت آزادي و حتي جان آنان در معرض مخاطره قرار مي گيرد. نتيجه يك محاكمه كيفري و يا عطف بماسبق نمودن قانون ممكن است براي متهمي به قيمت سالها زندان و يا حتي اعدام تمام شود. بنابراين نمي توان همان ملاحظاتي را كه در حقوق مدني وجود دارد در اينجا هم رعايت نمود. اصل عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري نتيجه همان اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهاست كه با انعكاس آن درقانون اساسي ارزشي بمراتب بيش از قوانين عادي بدست آورده است. بنابراين براي توجيه اين اصل بايستي به همان اصول و مقررات قوانين كيفري استناد نمود نه قوانين و مقررات حقوق مدني. شايد به علت همين اختلاف بوده كه قانونگذار در ماده 4 قانون مدني صراحتاَ قيد نموده است «.... مگر اينكه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد. و حال آنكه در امور كيفري به هيچ وجه چنين استثنايي كه به ضرر متهم باشد ديده نميشود. با پيروي از اين نظريه بسياري از دانشمندان براي عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري ارزشي مافوق قوانين عادي و در رديف قوانين اساسي قائل بودند و معتقدند كه قانونگذار نمي تواند به وسيله قوانين عادي از اصل عطف بماسبق نشدن قوانين كيفري ك همان اصل ممنوعيت عقاب بلا بيان مي باشد تخطي نمايد.»

استدلال آنان اين است كه چون اصل مزبور از اصل مهمتري بنام اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها استنتاج شده است و از آن جا كه اصل مزبور در قوانين اساسي ذكر شده است، لذا قانون گذار با تذكار اهميتي كه براي اين اصل قائل بوده عامداً و عالماً باين عمل مبادرت نموده است، تا در آينده نتوان با قوانين عادي اصل مزبور را مورد تخطي و تجاوز قرار داد.

گارو حقوقدان مشهور فرانسوي ميگويد، هرگاه مقنن قوانين جزايي را عطف بماسبق كند، خواه اين عمل را مكّارانه و تحت عنوان تفسير قوانين كيفري انجام دهد و خواه به طور صريح و روشن، مسلماً به حقوق اساسي و اصولي افراد كه مافوق قانون است لطمه وارد نموده و حال آنكه اين حقوق به هيچ وجه قابل نقض نيست.

با توجه به آنچه كه گفته شد، در سيستم كيفري ما، قوانين كيفري نبايد عطف بماسبق شوند مگر آنكه نفع متهم چنين امري را ايجاب نمايد. بنيانگذاران اين اصل براي توجيه آن بفرمول معروف «نه بيش از آنچه عدالت اقتضا ميكند و نه بيش از آنكه نفع جامعه ايجاب مي نمايد» استناد مي نمايند. قسمت اول اين فرمول يعني «نه بيش از آنچه عدالت اقتضاء ميكند»، موجب مي گردد كه قوانين كيفري در مواردي كه بشدت متمايل است، عطف بماسبق نگردد چه در اين صورت برخلاف عدل و انصاف و اصول مسلم حقوق جزا رفتار شده است. قسمت دوم اين فرمول يعني «نه بيش از آنكه نفع جامعه ايجاب مي نمايد» بما اجازه ميدهد كه قوانين خفيف تر را نسبت به جرائم قبل از تصويب قانون اجراء نمائيم. زيرا در چنين وضعي جامعه دريافته است كه شدت سابق صحيح نبوده است و به همين علت هم در صدد تعويض قانون برآمده است. حال اگر ما به استناد قانون قديم كه جامعه غيرضروري بودن آنرا تشخيص داده حكمي صادر نمائيم، مصلحت جامعه را درنظر نگرفته و بدون جهت نسبت به متهم مرتكب خشونت بيجا شده ايم. در اين قبيل موارد نفع متهم و نفع جامعه ايجاب مي نمايد كه قانون جديد عطف بماسبق گردد.

بنابراين اگر چنانچه قانوني امروز از تصويب بگذرد و اعمالي را جرم تشخيص دهد، يا ميزان مجازات را بالا ببرد، و يا كيفيات مشدده را توسعه دهد، اين قانون نسبت به اعمال و جرائمي كه تا زمان تصويب اين قانون اتفاق افتاده اند تأثيري ندارد. برعكس اگر چنانچه برخي از جرائم را از قانون جزا حذف نمايد و يا كيفيات مخففه و موارد تعليق را توسعه دهد، بلافاصله اين قانون نسبت به جرائمي هم كه قبل از تصويب قانون واقع شده اند قابل اجرا است. با آنكه اصل مزبور كاملاً روشن و صريح است. معهذا گاهي مواردي در عمل پيش مي آيد كه اجراي آنرا با اشكالاتي مواجه مي نمايد كه ذيلاً به بعضي از آنها اشاره ميشود:

 

اولين اشكال مربوط به تعيين تاريخ دقيق جرم و تعيين دقيق تاريخ اجراء قانون مي باشد. قانون پس از تصويب قوه مقننه بلافاصله قابليت اجراء ندارد. بلكه بايد پس از تصويب شوراي محترم نگهبان قانون اساسي در روزنامة رسمي منتشر گردد و مدتي هم از تاريخ انتشار آن بگذرد تا قدرت اجرائي پيدا نمايد. قبلاً مادة 2 قانون مدني مقرر داشته بود كه قوانين در تهران ده روز پس از انتشار و در ولايات بعد از مدت مزبور باضافه يك روز براي هر شش فرسخ مسافت تا تهران لازم الاجراست. اما اين مقررات در عمل اشكالات فراواني بوجود آورده بود. در بعضي نقاط دورافتاده مدت ها طول مي كشيد تا قانون جنبه اجرائي بخود بگيرد و حال آنكه همان قانون در تهران پس از ده روز قابل عمل بود. به همين جهت در سال 1348 ماده دوم قانون مدني اصلاح گرديد. ماده 2 اصلاحي قانون مدني مقرر ميدارد:

«قوانين پانزده روز پس از انتشار در سراسر كشور لازم الاجراست مگر اينكه در خود قانون ترتيب خاصي براي موقع اجراء مقرر شده باشد.

حال بايد ديد كه اگر در اين فاصله يعني فاصله بين تصويب قانون و تاريخ انتشار و قابليت اجراء آن جرمي اتفاق افتد، اين جرم تابع چه قانوني است. طبق اصول كلي قبل از تاريخ قابليت اجراء قانون هر عملي اتفاق افتد تابع قوانين سابق بوده و قانون جديد نسبت به آن قابليت انطباق ندارد. اين همان امري است كه ديوانعالي كشور در دادنامه اي به آن اشاره كرده و اظهار نظر كرده است. «...اگر راننده پس از تصويب قانون تشديد مجازات رانندگان و قبل از انتشار در روزنامه رسمي كشور مرتكب قتل غيرعمد شود برابر قانون سابق بايد مجازات شود و تعيين مجازات در باره وي برابر قانون متأخر موجب نقض دادنامه است...»

 

گاه اتفاق مي افتد كه قوه مقننه اختيارات قانونگذاري خود يا تعيين مجازات بعضي از جرائم را به كميسيون هاي قوه مجريه واگذار مي نمايد. در اين صورت بايد بررسي نمود كه آيا اين مصوبات نيز تابع اصول كلي مي باشند يا خير؟ بعضي از دانشمندان حقوق معتقدند كه اين قبيل مصوبات از نظر اجراء مهلت هاي قانوني و يا عطف بماسبق نشدن تابع اصول كلي قوانين نمي باشند.

 

همانطور كه ميدانيم دانشمندان حقوق جزا، جرائم را از لحاظ زمان ارتكاب و تاريخ وقوع و تعداد دفعات، به جرائم ساده و آني از يك سو و جرائم مداوم و جرائم به عادت از سوي ديگر تقسيم نموده اند. در مورد جرائم ساده و آني تعيين تاريخ وقوع امر ساده بوده و مشكلي ايجاد نمي نمايد. ولي در ساير جرائم تعيين دقيق تاريخ ارتكاب و تعيين قلمرو قانون صالح چندان آسان نيست فرض كنيم كه مجازات جرم ترك انفاق (جرم مستمر) بعللي تشديد و از سه ماه تا يكسال مجازات فعلي به دو تا ده سال ترقي داده شود. حال اگر كسي در زمان حكومت سابق شروع به ترك انفاق كرده باشد و اين امر را در زمان حكومت قانون جديد هم ادامه دهد آيا بايد طبق قانون سابق مجازات شود يا قانون جديد؟ اين امر ايجاب مي نمايد كه ما موضوع را در فروض مختلف مورد بررسي قرار دهيم.

 

در جرائم مستمر مثل ترك انفاق و يا حمل اسلحه قاچاق و يا استعمال نشان هاي رسمي و يا توقيف غيرقانوني، اراده مجرمانه مرتكب هر آن تجديد ميشود بنابراين كافي است كه در زمان حكومت قانون جديد. عمل مجرمانه ادامه يافته باشد. در اين صورت چون اركان متشكله جرم در زمان قانون جديد هم اتفاق افتاده، لذا بايد قانون جديد را ولو آنكه شديدتر هم باشد در اين موارد اجراء نمود.

 

در مورد جرائم به عادت و يا جرائم مركب، نظرات دانشمندان بدو قسمت تقسيم ميشود. بعضي معتقدند كه هرگاه قسمتي از جرم در زمان قانون سابق و قسمت ديگر در زمان قانون جديد اتفاق افتاده باشد، قانون اخيرالتصويب را ميتوان ولو آنكه شديدتر هم باشد عطف بماسبق نمود. زيرا هدف از قانون جلوگيري از حالت خطرناك مجرم است و چون با ارتكاب عمل اخير حالت خطرناكي مجرم محرز گرديده لذا مانعي براي اجراي قانون جديد نمي باشد. اما عده اي ديگر از دانشمندان با اين نظر مخالف بوده و آنرا مورد انتقاد قرار ميدهند و معتقدند كه چون قانون كشور ما عطف بماسبق شدن قانون را فقط در مورد قوانين ملايم و مساعد بحال متهم تجويز نموده است لذا نبايد قانون جديد را در مورد جرائم به عادت و مركب عطف بماسبق نمود مگر آنكه «اعمال تشكيل دهنده عادت» به اندازه كافي در زمان قانون جديد هم اتفاق افتاده باشد.

 

گاهي در عمل تعيين قانون ملايم و مساعد با اشكالاتي مواجه ميشود. بديهي است قانوني كه مجازات ها را تخفيف ميدهد يا كيفيات مخففه را توسعه ميدهد و يا شرايط ديگري بنفع متهم پيش بيني مي نمايد، از جمله قوانين ملايم و مساعد بحال متهم است. هم چنين هرگاه قانونگذار بدون تغيير درجه حبس مدت آنرا كم يا زياد نمايد، آنكه از نظر طول مدت كمتر است خفيف تر و مساعدتر بحال متهم است.

اما گاهي اتفاق مي افتد كه قانونگذار از يك سو ميزان حداكثر را بالا مي برد و از سوي ديگر حداقل را كمتر مي نمايد. مثلاً مجازات شش ماه تا دو سال را به سه ماه تا سه سال تغيير ميدهد. بايد ديد كداميك خفيف تر است. اگر حداقل مورد توجه قرار گيرد مجازات دوم خفيف تر است ولي هرگاه حداكثر مناط اعتبار قرار گيرد مجازات دوم شديدتر است. برخي از دانشمندان گفته اند كه بهترين راه حل آن است كه حداكثر مجازات سابق (در اين مثال دو سال) و حداقل مجازات فعلي (سه ماه) مورد توجه قاضي قرار بگيرد و او مختار باشد كه بين 3 ماه تا 2 سال حكم صادر نمايد. اين نظر مورد قبول اكثر دانشمندان و رويه قضائي كشورهاي مختلف قرار نگرفته است. چه قانون مجموعه اي است غيرقابل تقسيم، يا بايد آنرا كلاً قبول نمود و يا كلاً رد كرد. نميتوان قسمتي از يك قانون را با قسمت ديگري از قانون ديگر تلفيق نمود.

در حقوق جزا قاعده اي است كه مورد قبول اكثريت قريب باتفاق دانشمندان و رويه قضايي قرار گرفته است و آن اينكه براي تعيين مجازات شديدتر در دو قانون بايد حداكثر مجازات مناط اعتبار قرار گيرد نه حداقل. زيرا حداكثر مجازات است كه موجب ازدياد قدرت قاضي در تعيين مجازات شديدتر ميشود. در حالي كه در مورد حداقل قاضي مختار است كه با استناد به كيفيات مخففه مجازات را از ميزان حداقل هم پايين تر ببرد. بنابراين مجازاتي كه حداكثرش بيشتر است شديدتر مي باشد.

گاه اتفاق مي افتد كه سه قانون به تناوب جانشين يكديگر ميشوند جرمي در زمان قانون مشخصي اتفاق مي افتد. قبل از محاكمه و صدور حكم قطعي، قانون ملايمي جانشين قانون سابق ميگردد پس از مدتي قانونگذار به علل و جهات خاص، قانون دوم را نسخ و قانون ديگري كه از هر لحاظ شديدتر است جانشين آن مي نمايد. حال بايد ديد كه جرمي كه در زمان قانون اول اتفاق افتاده تابع كداميك از اين سه قانون است. اكثر دانشمندان معتقدند كه بايستي قانون دوم كه از هر جهت مساعد به حال متهم است در باره وي اجرا گردد. آنان معتقدند كه هرگاه كندي و بطي جريان تشريفات دادرسي در بين نبود، متهم در زمان حكومت قانون دوم مورد محاكمه قرار گرفته و حكم قطعي هم در باره وي صادر شده بود. لذا نبايستي وضع چنين متهمي از كندي جريان دادرسي وخيم تر گردد. در چنين صورتي اعمال قانون ملايم دوم با عدل و انصاف بيشتر تطبيق مي نمايد. عده اي ديگر از دانشمندان با اين نظر موافق نيستند. آنان معتقدند كه برخورداري متهم از رأفت قانون دوم مستند به هيچ دليل و منطق قضائي نيست.

جرمي در زمان قانون اول اتفاق افتاده و در زمان حكومت قانون سوم مورد محاكمه قرار مي گيرد. اجراي قانون دوم منطبق با هيچ يك از اصول قانوني و حقوقي نمي باشد.