رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقى با تاكيد بر ديدگاه امام خمينى(ره)
مقدمه
به طور كلى، در تمام نظامهاى حقوقى، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقى نقش اصلى و اساسى را ايفا مىكند و عقود و ايقاعات به اراده افراد نسبت داده مىشود. در فقه اسلامى نيز اراده اشخاص در ايجاد تعهدات از موقعيت مهم و اساسى برخوردار است. فقيهان در روند شكلگيرى اعمال حقوقى (عقود و ايقاعات) نقش اراده را بيش از هر عامل ديگرى دانسته و الفاظ و افعال و ساير وسايل اعلام اراده را به تنهايى و بدون كاشفيتيا سببيتيا مبرزيت آنها نسبتبه اراده متعاقدان، موجد هيچ تكليف و تعهدى نمىدانند. مفاد قاعده «العقود تابعة للقصود» نيز مؤيد چنين ديدگاهى است. بر اساس قاعده مزبور فقدان انشاى مدلول عقد، مانع تحقق آثار حقوقى است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد تهى و بىاعتبار است.
بنابراين، عقود و ايقاعات اگرچه با اعتبار و جعل عقلا و شارع از اسباب ايجاد تعهد به شمار مىآيند، ولى موضوع اعتبار عقلاء و شارع زمانى محقق مىشود كه شرايط اساسى و ضرورى آنها موجود باشد و از جمله شرايط اساسى، قصد و رضاى طرفين عقد و به تعبيرى اراده آنهاست. حتى مىتوان گفت: اراده وقصد از شرايط درستى عقد نيستند بلكه از شرايط تحقق و تكوين آن مىباشند. امام خمينى در كتاب البيع در اين زمينه مىگويد: اراده و قصد از شرايط درستى عقد و شرايط طرفين آن نيست; زيرا شرط هر چيزى بعد از عناصر مؤثر در حقيقت و ماهيت آن ملاحظه مىشود و با توجه به اينكه حقيقت عقد از شرايط عقد و شرايط طرفين نيست و اراده و قصد نيز در تحقق ماهيت عقد دخيل است وجود قصد و اراده شرط عقد و شرط دو طرف آن نخواهد بود بلكه در تحقق و تكوين اصل ماهيت عقد مؤثر است. (1) بنابراين، نقش اراده (قصد و رضا) در تحقق اعمال حقوقى امرى روشن است. در اين مقاله حقيقت اراده، عناصر و مراحل شكلگيرى آن را بررسى خواهيم كرد.
ماهيت اراده
اراده در لغت تازى از ماده «رود» به معناى خواستن، طلب، قصد و برگزيدن (2) به كار رفته است. در اصطلاح علوم مختلف نيز تعاريفى در مورد اراده ابراز شده است. در علم كلام گفته مىشود: اراده صفتى است كه رجحان يكى از دو امر مقدور بر ديگرى را اقتضا مىكند. (3) برخى حكيمان اراده را حالتى مىدانند كه به دنبال شوق مىآيد، ولى بيشتر فلاسفه برآنند كه اراده از مقوله كيف نفسانى و عزم راسخ يا شوق مؤكدى از ادراك امر ملائم و سازگار با طبع در انسان پديد مىآيد. اين شوق مؤكد يا عزم راسخ در پى تصديق و پذيرش سودى كه در انجام يا ترك كارى نهفته استيا در پى تشخيص و قبول نيك بودن كارى يا ترك كارى در نفس انسان پديد مىآيد و حصول آن موجب مىشود تا فعل يا ترك مرجحى يابد و به مرحله ضرورت برسد. حكيم سبزوارى مىگويد:
عقيب داع دركنا الملائما شوقا مؤكدا ارادة سما (4)
در اصطلاح حقوقدانان نيز به پيروى از متكلمان و فلاسفه، اراده حركت نفس به طرف كارى معين پس از تصور و تصديق منفعت و اشتياق به آن است. اين حقيقت را در بررسى مراحل چهارگانه عمل ارادى تبيين مىكنيم.
تحليل روانى اراده
اعمال حقوقى، فعل ارادى انسان است و مانند ساير اعمال ارادى مراحل مختلفى را كه در نفس آدمى گذرانده مىشود، طى مىكند. در تبيين اين مراحل تمايز بين قصد و رضا نيز روشن مىشود. اين مراحل را در قالب مثالى بررسى مىكنيم، شخصى تصميم به فروش خانه خود مىگيرد. از زمانى كه چنين انديشهاى براى او پيدا مىشود تا زمان انعقاد عقد بيع چه فعاليتهايى در روان او و خريدار انجام مىشود؟
دانشمندان علم كلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانهاى را براى تحقق عمل ارادى به شرح زير مطرح مىكنند:
1- مرحله تصور: بديهى است كه انجام عمل ارادى بدون تصور موضوع آن ممكن نيست. چگونه مىتوان از آنچه كه آگاهى نداريم، ارادهاى داشته باشيم. بنابراين،درعمل حقوقى فروش خانه، نخست موضوع فروش يعنى خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش مىبندد. اين مرحله به طور قهرى و بدون اراده و اختيار در ذهن معاملهكننده ايجاد مىشود; زيرا لازمه ارادى بودن اين مرحله تسلسل باطل خواهد بود.
2- مرحله سنجش يا تصديق: در اين مرحله تصورات گوناگونى كه به ذهن خطور كرده مورد ارزيابى و سنجش قرار مىگيرد تا از ميان آنها يكى برگزيده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبههاى مختلف آن را بررسى و آثار گوناگون آن رااز جهتسود و زيان و ديگر نتايج اقتصادى و اخلاقى ارزيابى و مفيد بودن آن معامله را تصديق مىكند.
3- مرحله تصميم و رضا: در اين مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزيابى فروش خانه و تصديق به مفيد بودن آن شوق به ايجاد آن و تمايل به انجام معامله پيدا مىكند. اين مرحله را كه دراصطلاح علم معقول شوق (5) مىگويند در اصطلاح علم حقوق رضا مىنامند. اين تمايل و شوق با تصميم و عزم ملازمه دارد; يعنى با پيدايش ميل و رضا به تحصيل مورد معامله، عزم و تصميم كه در علم معقول به آن شوق مؤكد مىگويند - به انجام عمل حقوقى جهتبه دست آوردن موضوع معامله ايجاد مىشود. برخى حكيمان اين حالت را اراده و قصد (6) مىنامند، اما به نظر مىرسد كه در اين مرحله هنوز قصد انشاء كه عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است محقق نشده است; زيرا رضا وتصميم قدرت خلاق و سازنده نداشته و تنها زمينه انشاء و ايجاد عمل حقوقى را فراهم مىكنند.
4- مرحله اجراى تصميم: (7) تمايل و شوقى كه به دنبال سنجش و ارزيابى در انسان پيدا مىشود او را به سوى اجراى عملى آن به حركت در مىآورد. در اين مرحله معامله كننده براى انشاى عمل حقوقى آماده شده و با امضاى مندرجات سند معامله يا ابراز لفظى، قصد درونى خود مبنى بر ايجاد عقد را ابراز مىكند. اين مرحله كه مهمترين مرحله از مراحل عمل ارادى است در روند انجام عمل حقوقى نيز مهمترين مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان مىدهد. با انجام اين مرحله عمل حقوقى محقق شده و آثار آن پيدا مىشود. (8)
با تحليل مراحل چهارگانه فعاليت روانى تمايز بين رضا و قصد نيز آشكار مىشود. رضايت در اعمال حقوقى همان ميل و شوقى است كه در مرحله تصميم و پس از مرحله سنجش و ارزيابى و قبل از مرحله قصد و اجراى عملى تصميم حاصل مىشود، ولى قصد انشاء يا قصد ايجاد اثر حقوقى آخرين مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصميم ايجاد مىشود.
ذكر اين نكته مفيد است كه برخى از دانشمندان مرحله سوم يعنى مرحله شوق مؤكد را اراده و قصد ناميده و تحقق انشاى امر معاملى را در اين مرحله دانستهاند. (9) بر اساس اين نظر مرحله چهارم، عملى استخارجى كه بعد از اراده واقع مىشود. به نظر مىرسد مرحله چهارم از مراحل فعاليت روانى بوده و اراده دراين مرحله به حد وجوب مىرسد و جايگاه انشاء امر معاملى نيز همين مرحله است. برخى حكيمان اسلامى اين مرحله را نيرو محركه يا عزم مصمم ناميدهاند. (10)
امروزه دانشمندان علم روانشناسى برآنند كه تميز دقيق بين مراحل مختلف فعاليت روانى ميسر نيست; زيرا اين مراحل به گونهاى در يكديگر تاثير و تاثر دارند كه تفكيك و تمايز بين آنها ممكن نمىباشد. (11) با وجود اين نقش تمييز بين مراحل مزبور در علم حقوق بركسى پوشيده نيست.
رابطه قصد و رضا
در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفكيك شده است و احكام متفاوتى در مورد آن دو بيان شده است. فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقيت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است. بر همين اساس، قاعده العقود تابعة للقصود از قواعد اساسى و مبنايى در فقه معاملات شمرده مىشود، (12) اما چنين اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اكراهى نبود رضاى مالك سبب بطلان نمىشود و تنها عقد را غيرنافذ مىگرداند.
بنابراين، ماهيت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفكيك و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با اين حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهيتيكى دانسته يا بين آنها ملازمهاى برقرار كرده از جهت آثار نيز يكسان تلقى كردهاند. در اين مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظريه تفكيك يا عدم تفكيك قصد و برخورد دقيقتر به هدف، (14) آوردن شىء مورد نظر، (15) عزم و توجه به سوى چيزى به كار رفته است. (16) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (17) برخى فقيهان اماميه مىگويند: (18) قصد بايد به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد كه قبل از ابتداى عمل (19) حاصل شده است عزم ناميده مىشود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نيست. در تعبير ديگرى، برخى فقيهان مىگويند: شوق مؤكدى كه منشا عمل خارجى مىشود به اعتبار درونى بودنش، نيت و به اعتبار رفع نمودن ترديد، عزم و به اعتبار پايدارى و استقامتش، قصد ناميده مىشوند. (20) همچنين در تفسير لازم در اعمال حقوقى گفته مىشود در جملات انشايى سه نوع قصد بايد وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ايجاد معنا. آنچه كه در عالم حقوق منشا اثر مىشود قصد انشاى عقد است كه در مرحله چهارم از مراحل فعاليت روانى تحقق پيدا مىكند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مىآورد. طرف معامله با پيدايش شوق مؤكد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ايجاد مىكند. به عبارت ديگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام يا انشاى ديگر آثار حقوقى است. (21)
2- رضا در لغتبه معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و كراهت، طيب نفس و اختيار به كار مىرود. (22) دو واژه ديگر از مشتقات ماده «رضى»، رضاء و تراضى است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى اين است كه رضا به معناى طيب نفس يا ديگر معانى ذكر شده، صفتى نفسى است كه در آن مشاركت وجود ندارد بلكه يك نفر و يا بيش از يك نفر آن را به وجود مىآورند. رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفتهاند رضاء از باب مفاعله و مشاركت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (23) حقيقت در مشاركت است و تنها در صورتى وجود پيدا مىكند كه دو رضا يا بيشتر محقق شود. (24)
رضا در مفهوم اصطلاحى ميل و اشتياق معامله كننده به انجام عمل حقوقى است; يعنى هنگامى كه منافع و مضار مورد معامله سنجيده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتياق و تمايل و طيب نفس نسبتبه مالكيت آن كالا پيدا مىشود، به اين اشتياق كه همان مرحله سوم از مراحل فعاليت روانى است رضا گفته مىشود. شوق و ميلى كه در مرحله سوم از مراحل فعاليت روانى به وجود مىآيد ممكن است از ميل نفسانى و خودجوش و از روى طيب نفس يا شوق و تمايل عقلانى باشد. به منظور تبيين اين مطلب توجه به اين نكته لازم است كه اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مىآيند كه مراحل چهارگانه فعاليت روانى را طى كنند، بدون گذراندن اين مراحل، قصد و انشائى كه عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى استبه وجود نمىآيد و با فقدان يكى از مراحل مزبور قصد و انشاء غير ممكن و محال مىشود،اما اين نكته مشكلى را در فقه ايجاد مىكند و آن وضعيتحقوقى معامله اكراهى است. بدون شك در معامله اكراهى رضا، ميل و طيب نفس وجود ندارد و با وجود اين فقيهان عقد اكراهى را محقق مىدانند اگرچه آن را غيرنافذ تلقى مىكنند. به تعبير ديگر، فقيهان بر اين اعتقادند كه در معامله اكراهى قصد انشاء يعنى مرحله چهارم از مراحل فعاليت روانى محقق مىشود بدون اينكه رضا و شوق كه مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و اين امر بر اساس مطلب بالا محال و غير ممكن است. بنابراين، نبايد قصد انشاء را به وجود اكراه محقق دانست و به ايجاد و انشاى عقد معتقد گرديد; زيرا با فقدان مرحله سوم; يعنى مرحله رضا نوبتبه مرحله چهارم يعنى قصد انشا نمىرسد.
در پاسخ از اين اشكال بايد گفت: رضايت و شوق بر دو نوع است: رضايت و ميل طبعى و خودجوش و رضايت عقلى; زيرا اراده محرك به عمل، زمانى به فعل تعلق مىگيرد كه متناسب و ملائم با يكى از قواى درونى انسان باشد. اين هماهنگى و تناسب موجب مىشود كه نفس تمايل و اشتياق به انجام عمل پيدا كند. زمانى كه اين شوق، شدت و تاكيد پيدا كند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مىشود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبيعى مانند قوه بينائى، شنوائى و چشايى برقرار مىشود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ايجاد مىشود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه يعنى قوه عقلى و طبيعى برقرار شده عمل ارادى ايجاد مىشود و در مواردى تنها هماهنگى با يكى از اين دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى كه شخص بيمارى، ماده غذايى لذيذى را كه براى او زيانبار است مصرف كند هماهنگى با قوه طبيعى وجود دارد در حالى كه با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نيز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى كه منافى و ناسازگار با قوه طبيعى است. مانند بيمارى كه داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مىكند.
بنابراين، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مىشود كه مراحل مختلف فعاليت روانى از جمله شوق و رضا نيز كه مرحله سوم از مراحل چهارگانه استبه وجود آيد اگرچه شوق و ميل مزبور ممكن است عقلى يا طبيعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اكراه نيز تمام مراحل مزبور را طى كرده با قصد انشاى مكره به وجود مىآيد و مرحله رضا نيز كه مرحله سوم است محقق مىشود. البته رضا و شوق در معامله اكراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراين، در معامله اكراهى تصور تصديق، شوق و قصد يعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتياق عقلى پيدا مىشود. شخص مكره از آنجايى كه ضرر ناشى از انجام معامله را كمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اكراه مىبيند از ميان آن دو، به حكم عقل يكى را برمىگزيند و ميل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مىدهد.
بايد به اين نكته توجه داشت كه اگرچه چهار مرحله فعاليت روانى در معامله اكراهى وجود دارد، اما رضايتى كه براى نفوذ و ترتيب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است. شارع و مقنن رضاى ناشى از طيب نفس و رضاى طبعى را براى تاثير انشاء شرط كرده است (25) و از آنجا كه در معامله اكراهى شوق و رضايت طبعى وجود ندارد معامله غيرنافذ بوده براى نفوذ نياز به الحاق رضايت طبعى معامله كننده است. بنابراين، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طيب نفس است، نه رضاى عقلانى. به همين جهتيكى از دانشمندان علوم اسلامى در تعريف رضا مىگويد: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل كراهت عبارت از ميل طبع به امرى كه ملائم با آن است. (26) برخى فقيهان اسلامى نيز رضا را« امتلاى اختيار» يعنى منتهى درجه اختيار تعريف مىكنند به گونهاى كه اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پيدا مىشود. (27) همچنين رضايت را به قصد فعلى كه خالى از اكراه باشد تعريف مىكنند. (28) حقوقدانان نيز رضا را به «ميل قلب به طرف يك عمل حقوقى كه سابقا انجام شده يا الان انجام مىشود يا بعدا واقع خواهد شد» تعريف مىكنند. (29) در همه اين تعاريف منظور از رضا ميل و شوق طبعى ناشى از طيب نفس است و همچنين شوق و تمايل است كه در حقوق منشا اثر مىباشد و فقيهان اسلامى نيز در فقه معاملات، چنين معنائى از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مىدانند. (30)
اكنون، پس از تبيين مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بين آن دو را با طرح اين پرسش بررسى مىكنيم كه آيا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفك از يكديگرند يا اين دو يكى بوده يا دست كم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به اين پرسش بايد منظور از واژه رضا را از اين جهت كه آيا منظور از آن معنايى اعم از رضاى عقلى و طبعى استيا رضاى عقلى به طور خاص يا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص كنيم. بدون شك بين قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد; زيرا هيچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمىآيد. عمل حقوقى فعلى ارادى است كه بايد مراحل چهارگانه فعاليت روانى را طى كند. مرحله سوم از اين مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است. با فقدان مرحله سوم نمىتوان به مرحله چهارم رسيد. بنابراين، نوعى تلازم بين قصد و انشاو رضا وجود دارد.
اما بين قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد. ممكن است قصد انشا محقق شود بدون اينكه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلكه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آيد. همچنانكه ممكن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آيد، اما اين نكته قطعى و مسلم است كه هميشه بايد مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد; زيرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.
اكنون، با توجه به اينكه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار اين نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، بايد گفت: ملازمهاى بين قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد; زيرا چه بسا قصد انشا بدون وجود اين نوع رضا به وجود مىآيد. به عنوان مثال، شخص مكره، با آنكه رضايت و شوق طبعى به انجام معامله اكراهى ندارد، به حكم عقل با ترجيح ضرر كمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضايت عقلى، عمل حقوقى را انشا مىكند. از طرف ديگر، ممكن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و اين در زمانى است كه شوق مزبور به حد شديد و مؤكد نرسيده و علت تامه براى ايجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نيايد. در اين وضعيت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمىشود. به عنوان مثال، اگر شخصى كه همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگويد: اين لباس زيبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با كمال ميل آن را خواهم خريد. در صورتى كه فروشنده با شنيدن اين سخنان بگويد: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمىپذيرند; زيرا شخص مزبور تنها ميل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هيچگونه قصد ايجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است. در اين حالت ميل طبعى و رضايتخودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.
بنابراين از نظر استدلالى ملازمهاى بين قصد انشا و رضاى طبعى يعنى بين دو عنصر اراده وجود ندارد و اين دو از يكدگر جدا و منفك هستند; يعنى ممكن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آيد، اما رضاى طبعى كه قانونگذار براى تاثير اين عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى اين رضا، معامله غيرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پيدا مىشود.
با پذيرش عدم ملازمه، نظريه وحدت و عينيتبين قصد و رضا نيز منتفى مىشود; زيرا زمانى كه ملازمهاى بين اين دو پذيرفته نشود، وحدت و عينيتبين آنها به طريق اولى غير ممكن است. البته همانطور كه پيش از اين گفته شد، برخى حكيمان بين قصد (31) و شوق مؤكد قائل به وحدت و عينيت هستند و شوق مؤكد را همان قصد مىدانند كه به نظر مىرسد نظريه درستى نيست. (32)
حال نوبتبه بررسى پرسش مزبور از ديدگاه فقيهان مىرسد. در فقه اماميه دو نظريه در مورد تفكيك و عدم تفكيك بين قصد و رضا مطرح شده است. بيشتر فقيهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مىدانند. بر اساس همين نظريه، به تحليل حقوقى معاملات اكراهى مىپردازند. آنها بر اين اعتقادند كه شخص مكره قصد نتيجه عمل حقوقى يعنى قصد ايجاد اثر حقوقى معينى را دارد، ولى غرض او رفع تهديد مكره استبه تعبير ديگر مكره با اينكه قصد دارد، اما فاقد رضايت و طيب نفس است.
برخى فقيهان در توضيح نظريه تفكيك مىگويند: در آيه تراضى، (33) رضا به معناى طيب نفس است و نمىتوان آن را به معناى قصد و اراده يا ملازم با آن دانست; زيرا آنچه در آيه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طيب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمىباشد بلكه مقوم و ركن آن محسوب مىشود. شارع در اين آيه درصدد تمايز بين سبب صحيح و سبب باطل انتقال بر آمده است. بايد عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا اين تمايز معنا پيدا كند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسيم اسباب انتقال به اسباب صحيح و فاسد باقى نمىماند. بنابراين، ممكن است قصد موجود باشد و با وجود اين، عقد مؤثرى به دليل فقدان شرط صحتيعنى رضاى نفسانى پيدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدى است كه توسط كاشف خارجى اظهار مىگردد. بدون قصد، تشكيل عقد ممكن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آيه، قصد و اراده يا ملازم با آن دو باشد نيازى به ذكر آن نبوده است; زيرا از لفظ « تجارت» اين معنا استفاده مىشود. با اين توضيح روشن مىشود كه فعل شخص مكره (عمل حقوقى) از افعال اختيارى است كه واجد همه مقومات اراده جز رضا و طيب نفس است. (34)
در تحليل ديگرى نظريه تفكيك چنين مطرح مىشود كه براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است كه عبارت از رضا و طيب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دليل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اكراهى اين شرط وجود ندارد و با رفع اكراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مكره، عقد نافذ مىگردد. (35) در فقه اهل سنت نيز نظريه تفكيك قصد و رضا طرفدارانى دارد. فقيهان عامه اراده را مركب از دو عنصر اختيار (36) و رضا مىدانند. در فقه حنفى اختيار چنين تعريف مىشود:« قصد عملى كه شخص قادر بر انجام آن است، چه اين عمل كلام باشد يا غير آن. بنابراين، اختيار در عقود عبارت از قصد نطق به وسيله الفاظى است كه معاملهكننده مىگويد. اين قصد در سه حالت قابل بررسى است: 1- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبتبه احكام و آثار 2- حالت قصد نطق به وسيله الفاظى كه گوينده به كار مىبرد بدون قصد احكام و آثار آنها مانند هازل3- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثير اكراه. در حالتسوم اختيار وجود دارد; زيرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نيست. رضا در صورتى به وجود مىآيد كه قصد كاملى در نفس ايجاد شده و رغبت پيدا شود. بنابراين، در نظر حنفىها اختيار بدون رضا محقق مىشود اگرچه تحقق رضا بدون اختيار ممكن نيست. (37) ديگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختيار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظريات هيچ يك بدون ديگرى به وجود نمىآيد.
بنابراين، نظريه تفكيك بين قصد و رضا در فقه اسلام به ويژه فقه اماميه طرفداران زيادى دارد و بر اساس همين نظريه است كه نكات زير مورد پذيرش آنان است:
1- رضا از امور انشائى نبوده و طبيعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نيست. برخلاف قصد انشاء كه طبيعت و ماهيت آن مقتضى انشاى حقوقى است. به تعبير ديگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى كه قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است كه اثر حقوقى را در عالم اعتبار ايجاد و انشا مىكند.
2- متعلق رضا ممكن است در گذشته واقع شده باشد يا در زمان حال يا آينده موجود شود. در حالى كه قصد انشا در زمان حال تحقق مىپذيرد و به گذشته تعلق نمىگيرد; زيرا انشا به معناى ايجاد است و نمىتوان امر گذشتهاى را اكنون ايجاد كرد.
3- ممكن است رضا در قلب معامله كننده حاصل شود بدون اينكه به مرحله انشا برسد; (38) يعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشى از چنين رضائى هيچ گونه اثر حقوقى ندارد. البته رضاى مالك در اين صورت مانع از حكم به ضمان منافع مىشود; زيرا تصرفات مسبوق به رضاى مالك، تصرف عدوانى موجب ضمان نيست.
4- ممكن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود. اين در صورتى است كه يك نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آيد. بنابراين، رضاى لازم در معاملات، رضا و ميل طبعى است و وجود رضا و ميل عقلى موجب نفوذ عقد نمىشود.
5- گروهى از فقيهان بر اين اعتقادند كه در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است. به همين جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع اين اعمال حقوقى، عقد نيست; زيرا در عقد قصد انشاء لازم است. (39) به دليل فقدان قصد انشا ممكن است در اين عقود، قبول مقدم بر ايجاب باشد; زيرا قبول جنبه تبعيت و پيروى از ايجاب ندارد بلكه رضاى قابل در اين موارد در عرض رضاى موجب است.
در مقابل نظريه تفكيك، گروهى از فقيهان (40) نظريه وحدت يا ملازمه بين قصد و رضا را پذيرفتهاند. در نظر اينان اراده يك حالت و كيف نفسانى بسيط است كه تجزيه آن به قصد و رضا درست نيست. نمىتوان تصور كرد كه شخص قصد انجام كارى را داشته باشد، ولى مرتبهاى از رضا و ميل قلبى در او نباشد. از اين رو، فقدان رضا به طور كلى ملازمه با عدم قصد دارد. برخى فقيهان با انتقاد از تصحيح عقد مكره با اجازه بعدى مىگويند: «دليل استثناى عقد اكراهى از حكم بطلان روشن نيست، بلكه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مكره است; زيرا در اين عقد، قصد بلكه رضا وجود ندارد و آنچه از آيه «تراضى» استنباط مىشود شرطيت رضاست و اينكه فقيهان بين معامله اكراهى و غير آن تفاوت گذاشته و كلام مكره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمىدانند، درستبه نظر نمىرسد. در اين مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اكراهى در اختيار نيست. از طرف ديگر، اصل استصحاب نيز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود اين، نظر مشهور فقيهان اماميه صحت اين معامله است. البته ممكن است نصى در اختيار آنان بوده كه ما از آن آگاهى نداريم. (41)
در تعبير ديگرى، عدم تفكيك قصد و رضا چنين تحليل شده است: «بيع ناشى از اكراه، بيع عرفى و شرعى نيست; زيرا تحقق بيع عرفى بستگى به اراده انتقال ملكيت و قصد بيع دارد و اين امر در معامله اكراهى وجود ندارد. اكراه نهتنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد استبلكه حتى موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شك اكراهى در بين نبوده است اگرچه ممكن است ابتداء اكراهى صورت گرفته باشد. (42)
برخى ديگر در تحليل نظريه عدم تفكيك گفتهاند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمىآيد. اين قصد عين اختيار در وقوع منشا است; زيرا اختيار در وقوع شىء حقيقى يا اعتبارى متوقف بر ترجيح وجود آن بر عدمش مىباشد و همين امر موجب ميل به سوى آن مىشود و اين ميل موجب تعلق اراده و قصد به آن مىگردد. بر اين اساس، اعتبار قصد منشا در حقيقت انشاء، در واقع به اعتبار اختيار در حقيقت انشاء برمىگردد.
بنابراين شرطيت اختيار در متعاقدين راجع به اعتبار طيب نفس نيست; زيرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن كافى استبلكه منظور از شرطيت اختيار، اعتبار عدم اكراه در معامله است و عقد مكره، از جهت صدور از روى اكراه صحيح نيست نه به دليل فقدان رضا و طيب نفس; زيرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طيب نفس محال است. (43)
برخى فقيهان عامه نيز نظريه عدم تفكيك بين قصد و رضا را پذيرفتهاند. در تعابير عامه آمده است كه اختيار، قصد فعل است و ميل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اكراه. (44) بنابراين اختيار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونهاى كه آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دليل و كاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختيار محقق نمىشود. نتيجه اين است كه اختيار و رضا دو امر متلازمند به طورى كه اختيار بدون رضا و رضا بدون اختيار به وجود نمىآيند. (45) اين نظريه را فقيهان حنفى نپذيرفتهاند. آنها مبناى تصرفات و عقود را اختيار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمىدانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غيرمالى مثل نكاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمىكنند. (46) ساير مذاهب فقهى عامه، در صورت اكراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختيار را منتفى مىدانند; چون اين موارد را با رغبت و ميل معامله كننده ناسازگار مىبينند. (47)
قانون مدنى ايران به پيروى از فقه اماميه نظريه تفكيك را پذيرفته است. ماده 190 قانون مدنى در بند اول، قصد طرفين و رضاى آنها را از شرايط اساسى درستى معامله شمرده است. در ماده 1070 نيز مقرر كرده است:« رضاى زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال اكراه عقد را اجازه كند نافذ است مگر اين كه اكراه به درجهاى بوده كه عاقد فاقد قصد باشد». همچنين در قانون مدنى ايران آثار متفاوتى براى فقدان قصد و فقدان رضا مقرر شده است. مثلا در ماده 191، اثر خلاقيت و سازندگى را براى قصد انشاء شناخته است در حالى كه اين اثر را براى رضاى طرفين قرار نداده است. در ماده 194، عقد فاقد قصد را باطل اعلام كرده است، اما در مورد رضا و شرطيت آن آثار متفاوتى شناخته است، به عنوان مثال در ماده199،203،209 اثر فقدان رضا را نافذ نبودن عقد دانسته است.
يكى از حقوقدانان ايرانى با بيان اين مطلب كه قانون مدنى به پيروى از نظريه مشهور در فقه اماميه تفكيك بين قصد و رضا را پذيرفته است مىگويد:« اين كه درعقد مكره قصد وجود دارد، ولى رضا مفقود است نظريه مشهور فقهاست كه بر آن اشكالاتى وارد است. نتيجه همه اشكالات اين است كه صدق عنوان عقد بر عقد مكره نه تنها محرز استبلكه طبق قواعد و مبانى حقوق نمىتوان به آن عنوان عقد داد». (48) وى كه پيش از اين معتقد بود «مطالعات حقوق مدنى بدون تفكيك قصد و رضا محكم و منظم نيست» (49) در ادامه مىگويد: «البته عملى كه بين طرفين صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح اين است كه قصد انشاى مكره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشاى طرف ديگر عقد اكراهى هيچ نقصى ندارد. بنابراين، مانعى ندارد كه آن را به صورت ايجابى تلقى كنيم و اجازه بعدى را قبول بدانيم و عقد از تاريخ صدور اجازه واقع گردد». (50) حقوقدان مزبور همچنين مىگويد: «به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفكيك قصد و رضا) قصد انشا چيزى جز اعلام رضا به منظور ترتيب اثر دادن از تاريخ اعلام نيست و به اين ترتيب تفكيك رضا از قصد انشا كه اكثر فقهاى متاخر معتقدند وجهى ندارد و نظر قدماى فقه درست است». (51)
با تامل و دقت در مطالب گذشته نادرستى تحليل بالا روشن و آشكار خواهد شد.در نهايت ذكر اين نكته بى فايده نيست كه در حقوق وضعى قصد و رضا ازيكريگرتفكيك نشده استبلكه از مجموع قصد و رضا با واژه هايى چون ، consentment, volenteconsent ياد مىشود. (52)
اكنون پس از بررسى ديدگاههاى گوناگون در مورد نظريه تفكيك و عدم تفكيك قصد و رضا، به اختصار نظريه مورد قبول را بيان مىكنيم:
بر اساس نظريه مشهور فقهاى اماميه قصد و رضا دو عنصر مجزا و جداگانه هستند كه براى تحقق عمل حقوقى مؤثر و نافذ ضرورى اند. تحليل مراحل چهارگانه فعاليت روانى، اين تجزيه و جدايى را نشان مىدهد. همچنين با تحليل مفهوم رضا در ادله شرعى مىتوان نظريه تفكيك را ترجيح داد; زيرا واژه تراضى درآيه قرآن و روايات و واژه طيب نفس، در شوق و ميل طبعى (53) و رضاى خودجوش ظهور دارند و اين گونه طيب نفس در معامله اكراهى موجود نيستبا آن كه در اين معامله قصد انشا محقق است. (54)
در پايان تبين سه نكته زير مفيد است:
1. گفته شد كه منظور از رضا به عنوان يكى از شروط اعمال حقوقى رضاى طبعى و طيب نفس است. اين نوع رضا در معامله اكراهى وجود ندارد و به همين جهت معامله مزبور به صورت غيرنافذ منعقد مىشود و با اجازه بعدى شخص مكره كامل مىگردد. اكنون اين بحث مطرح مىشود كه در معامله اضطرارى نيز چنين رضائى مفقود است و بر طبق قاعده بايد معامله اضطرارى نيز به صورت غيرنافذ منعقد شود و حال آن كه هيچ ترديدى در درستى اين معامله وجود ندارد. دليل درستى معامله اضطرارى با فقدان چنين رضائى چيست؟ فقيهان اماميه در پاسخ به اين پرسش دو نظريه را مطرح ساختند. بر اساس يك نظريه تفاوت بين اكراه و اضطرار تفاوتى در ماهيتبوده و ثبوتى است. به موجب نظريه اول اكراه سبب منتفى شدن رضا مىشود و به اين وسيله شرط نفوذ معامله را از بين مىبرد. در حاليكه در اضطرار رضا مفقود نمىشود. به همين جهت مضطر پس از انجام عقد، از صميم قلب و با طيب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالى كه در اكراه چنين طيب نفس و خوشحالى وجود ندارد. به تعبير ديگر هم در معامله اضطرارى و هم معامله اكراهى شوق و رضاى عقلانى وجود دارد، اما در معامله اضطرارى بر خلاف معامله اكراهى علاوه بر شوق عقلانى، شوق و ميل طبعى و طيب نفس هم وجود دارد. (55) بنابراين، تفاوت آنها ثبوتى و ماهوى است. (56) بر اساس نظريه دوم كه طرفدارانى مانند امام خمينى و محقق اصفهانى دارد، رضايت و طيب نفس در مورد مضطر و مكره به يك نحو وجود دارد; زيرا مراد از طيب نفس و شوق دراين نظريه، همان ميل و شوقى است كه به دنبال آن اقدام عملى پيدا مىشود و اين ميل ممكن است ميل نفسانى - ملائم با طبع انسان - يا ميل عقلانى ملائم با عقل انسان - باشد و در اكراه و اضطرار طيب نفس عقلى وجود دارد. بنابراين، هيچ يك از اضطرار و اكراه از جهت رضايت مشكلى پيدا نمىكنند بلكه مشكل از جهت دلايل شرعى پيدا مىشود; يعنى در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعى، شارع عقد اكراهى را نافذ ندانسته، در حالى كه بر عقد اضطرارى اثر حقوقى بار كرده است. با اين توجيه هرگاه عنواناكراه صدقكند حكم بهعدم نفوذ معامله مىشود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حكم به نفوذ معامله مىشود. (57)
به نظر مىرسد تفاوت اضطرار و اكراه ثبوتى بود در اضطرار بر خلاف اكراه طيب نفس طبعى وجود دارد. اين تفاوت را با مراجعه به وجدان مىتوان احساس كرد.
2. از آنجايى كه اكراه شوق و ميل طبعى را كه شرط نفوذ اعمال حقوقى است، از بين مىبرد، هرگونه معامله اكراهى به صورت غيرنافذ، منعقد مىشود اما حكم عدم نفوذ در مواردى است كه اكراه سبب سلب اراده معامله كنندگان نباشد. (58) بنابراين در مورد اكراه شديدى كه به حد اجبار رسيده و اراده مكره را به طور كلى از بين ببرد، به دليل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در اين وضعيت معامله اكراهى، همانند معامله شخص مست و بيهوش يا معامله از روى شوخى فاقد قصد انشا است.
3. برخى فقيهان از نوعى رضا به نام رضاى معاملى سخن مىگويند. در اينجا مناسب استبه اختصار اين اصطلاح فقهى را تبيين كنيم. اصطلاح رضاى ثانوى (59) و يا رضاى معاملى در مقابل اولى يا رضاى ذاتى و نفسى، عبارت از حداقل رضايى است كه براى نفوذ معاملات لازم است.
گروهى از فقيهان كه تفاوت اكراه و اضطرار را اثباتى مىدانند بر اين اعتقادند كه در معامله اضطرارى و اكراهى نوعى رضا به نام رضاى ثانوى يا عقلانى يا به تعبيرى معاملى وجود دارد و مضطر و مكره با ملاحظه ضرر كمتر و نفع بيشتر در يكى از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبتبه يك طرف تمايل پيدا كرده و نه به عنوان اولى، بلكه به عنوان ثانوى و با تمايلى عقلانى، ضرر كمتر را بر مىگزيند. تمايل و شوق در اين وضعيت را تمايل عقلى و يا رضاى معاملى مىنامند. در نظر اينان، اين نوع از رضايتبراى نفوذ معامله شرط است.
بر اساس اين نظريه شرط نفوذ معامله، رضا و طيب نفس ذاتى نيستبلكه نوعى رضايت است كه ممكن است - حتى - درنتيجه اضطرار و اكراه به دست آيد. در واقع رفع تهديد و ضرر اين اكراه و اضطرار، خود، داعى اختيار و رضاى معاملى اراده است. (60)
بر اين اساس، رضاى معاملى امرى غير از طيب نفس ذاتى و قصد است; زيرا قصد از صفات فعلى نفس و به تعبيرى عمل نفس است و رضا و طيب نفس از صفات انفعالى نفس است در حالى كه رضاى معاملى در مقابل امتناع و خوددارى ستخواه اين نوع رضايت ناشى از مقاصد نفسانى باشد يا در نتيجه الزام ملزم و اكراه مكرهى حاصل شود . البته اين مطلب روشن است كه اين نظريه در مقابل نظريه مشهور فقيهان اماميه است كه رضايت اولى و طيب نفس ذاتى را شرط نفوذ معاملات مىدانند.
نتيجه مطالب بالا اين است كه در مقابل مشهور فقيهان اماميه، گروهى از فقيهان وجود رضاى معاملى را شرط لازم براى نفوذ معامله مىدانند و اين نوع رضا در معاملات اكراهى نيز وجود دارد و به همين دليل است كه تفاوت اضطرار و اكراه را اثباتى مىدانند به اين معنا كه با تحقق عنوان اكراه براساس دلايل موجود، معامله غيرنافذ مىشود در حالى كه با توجه به دلايل شرعى، عنوان اضطرار سبب عدم نفوذ نمىگردد. به سخن ديگر، اختيار به معناى فقدان رضا و طيب نفس يستبلكه به مفهوم عدم اكراه است. بنابراين، با وجود اكراه، اختيار كه شرط نفوذ معامله است مفقود خواهد بود. (61)
پىنوشتها:
1. امام خمينى، كتاب البيع، ج 2، ص37: لكن كون ذلك من شرايط العقد و المتعاقدين غير ظاهر، فان شرائط الشىء تلاحظ بعد ما هو دخيل فى ماهيته او تحقق حقيقته، فليس الايجاب و القبول من شرايط العقد وزان الشروط المصطلحة و القصد المذكور محقق لحقيقة المعامله لامن شرايط العقد و لاالمتعاقدين.
2 . ر. ك. به ابن منظور، لسان العرب، ماده رود، محمد بن مرتضى الزبيدى، تاج العروس، ماده رود; جوهرى، الصحاح فى اللغه، ماده رود.
3 . قاضى عبدالجبار معتزلى، فقه اكبر، امام ابىحنيفه ج6 صص54-55: محمد بحر العلوم، عيوب الاراده فى الشريعه الاسلاميه، ص21.
4 . سبزوارى، شرح منظومه، ص 184.
5 . صدرالدين شيرازى، الحكمه المتعاليه، ج 4، چاپ سوم، بيروت، انتشارات احياء التراث العربى، 1981، ص113 و 114.
6 . ملاهادى سبزوارى، منظومه.
7 . صدرالدين شيرازى، پيشين، ص113 و114.
8 . محمدتقى آملى، درر الفوائد، ج2، ص78، چاپ تهران; وى براى اختيار انسان چهار مرحله مطرح مىكند:1- مرحله داعى (علم و ادراك شىء) 2- شوق مؤكد براى تحصيل داعى3- عزم و تصميم براى انجام و قطعيت آن امر 4- تحرك عملى براى ايجاد و تحقق غايتى كه شخص اراده كننده عزم برآن گرفته است.
9 . غزالى دراحياءالعلوم مىگويد:نيت و اراده و قصد عباراتى با معناى واحدند. اينها حالت و صفتى قلبى هستند كه در دو امر آنها را در برگرفته است: علم و عمل ( غزالى، احياء العلوم ،ج6، ص183.
10 . صدرالدين شيرازى، پيشين، ص113 و 114 .
11 . سنهورى، الوسيط، ج 1، ص 174، پاورقى 1; قره داغى، مبداالرضا فى العقود، ج 1، ص253 .
12 . ميرفتاح مراغى، عناوين، عنوان32، ج2، ص86; مولى احمد نراقى، عوايد الايام، ص159 و 160.
13 . مفردات، ص419، ماده قصد.
14 . هارون عبدالسلام، معجم مقاييس اللغه، ج 5، ص 95.
15 . همان جا.
16 . لسان العرب، شماره 36425، قاموس المحيط، ج1، ص329; مصباح المنير، ج1، ماده قصد.
17 . مصباح المنير، ج2، قاموس المحيط، ج 4، ص151.
18 . القواعد و الفوائد، ج 1، ص 114.
19 . مقصود شهيد از عمل، همان ايجاب و قبول لفظى يا كتبى يا اشارهاى است.
20 . نائينى، اجود التقريرات; آيةالله خوئى، تقريرات درس اصول فقه، ج 1، ص89.
21 . برخى حقوقدانان در تعريف قصد مىگويند: «اراده Le Volente » عبارت از خواستن امرى است و بر دو قسم است: اراده حقيقى و اراده انشائى. اراده حقيقى نوعى فعاليت دفاعى است كه به وسيله يك رشته تحريكات عصبى به وجود مىآيد و امرى را مىخواهد. حقوقدانان اين اراده را به پيروى از حقوق اسلام «قصد انشاء» تعبير مىكنند. از اين توضيحات روشن شد كه مراد از قصد مورد لزوم در عقود و ايقاعات قصد انشاء است. لذا گفته مىشود: عقد واقع نمىشود مگر به قصد انشاء». (لنگرودى، ترمينولوژى حقوق شماره4319. برخى نيز از سه نوع قصد در انجام عمل حقوقى ياد مىكنند: مرحله قصد لفظ، مرحله قصد مراد استعمالى، مرحله قصد جدى و مرحله چهارم مرحله تحقق خارجى منشا.
22 . ابن منظور، لسان العرب، ج19 ص1663; فيومى، مصباح المنير، ج1، ص246; قرطبى، تفسير قرطبى، ج2، ص63، تفسير آيه3 سوره مائده.
23 . قرطبى در تفسير آيه «الا ان تكون تجارة عن تراض» مىگويد: تراضى در مصدر باب تفاعل است; زيرا تجارت بين دو نفر محقق مىشود; يعنى از رضاى دو نفر ناشى مىشود. (جامع احكام القرآن، ج5، ص153).
24 . ذكر اين نكته لازم است كه تراضى مصدر باب تفاعل است كه براى مشاركتحقيقى بين دو طرفى كه در انجام عملى مساوى هستند به كار مىرود، بر خلاف مشاركت در باب مفاعله كه تعلق فعل به فاعل به نحو غلبه و كثرت است; به همين جهت است كه از نظر اعراب در لغت تازى در باب تفاعل تفاوتى نيست مثل تراضى خالد و ماجد. بر خلاف باب مفاعله كه در اعراب تفاوت وجود دارد مثل ضارب بكر زيدا. (سيبويه، الكتاب، ج4، ص69).
25 . « الا ان تكون تجارة عن تراض» نساء، آيه29 «انما البيع عن تراض» (ابن ماجه، سنن، كتاب التجارات، باب بيع الخيار، ج2، ص737; صنعانى، سبل الاسلام، ج3، ص787).
26 . غزالى; احياء العلوم، ج4، ص288-334.
27 . \" امتلاء الاختيار و بلوغه نهايته بحيثيفضى اثره الى الظاهر من ظهور الشاشة فى الوجه و نحوها\" (بخارى، كشف الاسرار عن اصول البزدوى، ج4، ص382.
28. احمد بن حجر هيثمى شافعى، تحفة المحتاج، ج4، ص229; رملى، نهاية المحتاج، ج6، ص334.
29 . لنگرودى، ترمينولوژى حقوقى، ص 335، ش2683.
30 . محقق اصفهانى رضا را اعم از شوق طبعى و عقلى مىداند و به همين دليل استناد به آيه «الا ان تكون تجارة عن تراض» و روايت «لا يحل مال امرء الا بطيب نفسه» را براى فساد معامله اكراهى نادرست مىداند (اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج2، ص40).
31 . ابوزيد دبوسى، تقويم الادله، ص 455; تهانوى، كشاف اصطلاحات الفنون، ج3، ص333.
32 . امام خمينى در اين زمينه مىگويد: فكان القائل زعم ان الارادة شوق مؤكد و هو غير وجيه مخالف للوجدان و البرهان لان الارادة و الشوق من مقولتين و ليس الشوق عينها و لا من مباديها دائما، نعم هو من مباديها غالبا; امام خمينى، كتاب البيع، ج2، ص56.
33 . نساء29: «يا ايها الذين آمنوا لاتاكلو اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض».
34 . آيه الله خوئى، مصباح الفقاهه، ج3، ص287-288; سيد على طباطبائى، رياض المسائل، ج1، ص183; محقق ايروانى، حاشيه مكاسب، ص110.
35 . نائينى، منية الطالب، ج 1، ص183.
36 . منظور از اختيار در عبارات فقيهان عامه همان قصد است.
37 . ابو زهره، الملكية و نظرية العقد، ص300 به نقل از كشف الاسرار على اصول فجر الاسلام، ج 4، ص 502; همچنين رجوع كنيد به شيخ على خفيف، احكام المعاملات الشرعيه، ص363:« وجود الاختيار لا يستلزم وجود الرضا لان مجرد القصد الى شىء لايلزم منه الرغبة فيه».
38 . برخى از مواردى كه در فقه اسلام، رضاى بدون قصد انشا مورد بحث فقيهان قرار گرفته عبارت است از:1- در زمانى كه عقد فضولى مقرون به رضاى مالك است، ولى مالك رضاى خود را اظهار و انشا نكند.2- مطابق آراى برخى فقيهان در عقود اذنى طرفين رضايت دارند، ولى قصد انشا ندارند.3- يكى از فقيهان اماميه مىگويد: «زمانى كه وكيل مستغنى مىشود رضاى انشائى موكل به علت انفساخ عقد وكالت زايل مىشود، ولى از جانب موكل يك رضاى غير انشائى باقى مىماند كه وكيل به استناد آن در امور موكل مداخله مىكند».
39 . نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 110; همچنين ر. ك به شيخ انصارى، مكاسب.
40 . حكيم، نهجالفقاهة، ج1، ص185; احمد بن محمد بن مهدى نراقى، مستند الشيعه، ج 1، فصل دوم از شرايط متعاقدين; نجفى، جواهر الكلام، ج27، ص267، مولى احمد مقدس اردبيلى، شرح ارشاد، ش7، ج8، ص156.
41 . مولى احمد مقدس اردبيلى، شرح ارشاد، ج 8، ص156.
42 . احمد بن محمد بن مهدى نراقى، مستند الشيعه، ج1، فصل دوم از شرايط متعاقدين.
43 . حكيم، نهج الفقاهة، ج1، ص188-189. همچنين ظاهر عبارات برخى از فقيهان ملازمه بين قصد و رضا استبه گونهاى كه با فقدان رضا، قصدى محقق نمىشود; نجفى، جواهر الكلام، ج22،267-269، انه ان لم تكن المساله اجماعيه فللنظر فيها مجال كما اعترف به فى جامع المقاصد، ضرورة عدم اندراجه فى العقود بعد فرض قصد العقد به. بعد ما عرفت من فقد القصد فى المكره و الهاذل الذى يمكن دعوى انتفاء اسم العقد بانتفائه حينئذ; محقق ثانى، جامع المقاصد، كتاب المتاجر، ج4، ص 62: اعلم ان هذه المسئله ان كانت اجماعية فلا بحث و الا فللنظر فيها مجال لانتفاء القصد اصالتا و راسا مع عدم الرضى و لايتحقق العقد المشروط بالقصد اذ لم يتحقق الرضى لان الظاهر من كون العقود تابعة للقصود اعتبار القصد لها دون المتاخر; علامه حلى، تحرير الاحكام، ج 5، ص 51: و لو اكره على الطلاق فطلق ناويا له فالاقرب انه غير مكره اذ لااكراه على القصد; شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 101-102: النية هى القصد الى التلفظ بالصيغة مريدا غايتها فلو قصد لفظ الارادة غايته كما فى المكره لم يقع العقد و لا الايقاع سواء قصد ضد غايتة او لم يقصد; هممچنين ر.ك. به شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج1، ص171; نيز ر. ك. به خوئى، مصباح الفقاهة، ج3، ص284 در توضيح كلام مسالك الافهام.
44 . سيوطى، فتاوى سيوطى، ص143.
45 . شاطبى، موافقات، ج 2، ص7; خطاب، مواهب الجليل، ج4، ص245; على حنيف، مختصر الاحكام و المعاملات، ص135; ابوزهره، الملكيه و نظريه العقد، ص200.
46 . ابوزهره، پيشين، ص203; الشافعى، الامام، ج3،ص 20; ابن قيم، الموفقين، ج3، ص 108; ابن حزم، محلى، ج9 ،258; نووى، المجموع شرح المهذب، ج9، ص158-160.
47 . همان منابع.
48 . لنگرودى، تاثير اراده در حقوق مدنى، ش246.
49 . لنگرودى، تاثير اراده در حقوق مدنى، ش527-528.
50 . لنگرودى، تاثير اراده در حقوق مدنى، ش246.
51 . لنگرودى، ترمينولوژى حقوقى، ش717، ص 92; همچنين ر. ك لنگرودى، تاثير اراده در حقوق مدنى، ش527-528.
52 . براى مطالعه تفصيلى در زمينه ديدگاه حقوق وضعى در منابع حقوقى مربوطه مراجعه شود.
53 . اين عقيده بر خلاف نظريه مرحوم حكيم در نهج الفقاهة، ج 1، ص 185، است كه مىگويد درصحت معامله رضا و طيب نفس ذاتى معتبر نيستبلكه طيب نفس به عنوان اولى يا ثانوى كافى است.
54 . مرحوم شهيد صدر در اين زمينه تحليل ديگرى كرده است كه از آن با عنوان مسلك سلطنتياد مىكند. ر. ك به شهيد صدر، بحوث فى علم الاصول، ج 2، ص27-29.
55 . خوئى، مصباح الفقاهة، ج3، ص 288.
56 . محقق ايروانى در تبيين اين مطلب مىگويد: فرق مكره و مضطر اين است كه مكره قصد تسبب و رضا نداشته و فقط قصد انشاء دارد. در حالى كه مضطر هم قصد انشا و هم قصد تسبب و رضا دارد (ايروانى، حاشيه بر مكاسب، ص 110).
57 . امام خمينى، كتاب البيع، ج 2، ص 55; اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 118.
58 . روايت عبدالله بن سنان: قال ابو عبدالله عليه السلام: لا يمين فى غضب و لا فى قطعية و لا فى جبر و لا فى اكراه، قال: قلت اصلحك الله فما فرق بين الجبر و اللاكراه؟ فقال الجبر من السلطان و يكون الاكراه من الزوجة و الام و الاب و ليس ذلك بشئى. (حر عاملى، وسايل الشيعه، باب16، كتاب الايمان، حديث 1.
59 . سيد محمد كاظم يزدى، حاشيه بر مكاسب، ص 120; سيد محسن طباطبايى حكيم، نهج الفقاهة، ص 188-189.
60 . امام خمينى، كتاب البيع، ج 1، ص 81.
61 . طرفداران اين نظريه فقيهانى مانند محمد حسين اصفهانى، امام خمينى، سيد محمد كاظم يزدى، سيد محسن حكيم و برخى فقيهان ديگر هستند.