ظهر نويسي مقررات و انواع آن
تعريف و مفهوم ظهرنويسي
آثار و احكام ظهر نويسي :
1 ـ مسووليت تضامني ، 2 ـ عدم تاثير ايرادات 3 ـ ظهر نويسي و انتقال اسناد ،
4 ـ ظهر نويسي و ضمانت امضاء كننده 5 ـ ظهر نويسي و ورشكستگي مسوولان
برات ، 6 ـ ظهرنويسي و امتيازات
انواع ظهر نويسي :
! ـ ظهرنويسي به منظور انتقال ، 2ـ ظهرنويسي به نمايندگي 3 ـ ظهرنويسي به عنوان رهن ، 4 ـ ظهر نويسي به منظور ضمانت
تعريف و مفهوم ظهر نويسي
ظهر نويسي نوشتن عبارت يا عباراتي است بر پشت سند كه مبين انتقال حق مندرح در سند مزبور و مثبت آن است
بنابراين ظهر نويسي مسبوق به يك عمل حقوقي مانند انتقال مال ، دين ، اعتلار ، وثائق ، اجاره ، طلب و نظائر آنها ميباشد عمل حقوقي مورد بحث به موجب ماده 219 و با توجه به مواد 10 و 223 قانون مدني قراردادي است لازم ، از اين رو طرفين معامله يعني ظهر نويس و ميتقل اليه بايد داراي شرايط اساسي براي صحت قرارداد ، مانند قصد و رضا ، اهليت و ديگر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدني باشند . عليهذا اگر اجري بعد از توقف ، براتي را ظهر نويسي كند اين ظهرنويسي به علت فقد اهليت ظهرنويس بلا اثر است و نيز سفته اي كه براي پرداخت بدهي ناشي از معامله حرام ظهر نويسي شده باشد به علت عدم مشروعيت جهت معامله بلا اثر است .
(( انتقال برات به وسيله ظهر نويسي به عمل مي آيد )) .
باستناد مواد 247 و 309 و 314 همان قانون ، و طبق مندرجات ماده ششم تصويبنامه هيئت وزيران مربوط به انبارهاي عمومي مصوب شهريور ماه 1340 شمسي مقررات ماده 245 فوق الاشعار به ترتيب شامل فته طلب ـ چك ـ قبض رسيد انبار و برگ وثيقه انبارهاي عمومي نيز ميشود .
از مندرجات مواد مذكور در فوق ظاهراَ استنباط ميشود كه ظهر نويسي بر خلاف ترتيبي كه مادر ابتداي اين مقال ذكر كرده ايم عموميت ندارد و از طرف مقنن به موارد برات ـ فته طلب ـ چك ـ قبض رسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي منحصر شده است .
اين استنباط همانطوريكه قبلا اشاره شد مسامحه در تعبير است زيرا ظهر نويسي با عنايت به مندرجات ماده 264 قانون تجارت كه ميگويد : (( ظهرنويسي بايد به امضاء ظهر نويس برسد ، ممكن است در ظهر نويسي تاريخ و اسم كسيكه برات به او انتقال داده ميشود قير گردد )) مانند ساير اسناد نوشته ايست كه به منظور اثبات حق بكار ميرود و مفهوم مندرجات ماده مزبور مدلول تعريفي است كه در مواد 1284 و 1301 قانون مدني بشرح زيرا راجع به مدارك مثبت حق اقم از سند يا نوشته ذكر شده است .
ماده 1284 (( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد )) . ماده 1301 (( امضائي كه در روي نوشته يا سندي باشد بر ضرر امضاء كننده دليل است ))
عيهذا بنابر اطلاقات و عمومات مندرجات مواد سابق الذكر قلمرو ظهر نويسي محدود به برات و سفته و چك يا قبض انبارهاي عمومي نبوده بلكه شامل اسناد اجاره ـ طلب ـ حواله ـ بيمه نامه ـ بارنامه كشتي و سهام قرضه كه مشعر انتقال حق ميباشند نيز ميشود چنانكه در عقد حواله اگر مديون حواله داده باش دكه طلبكار دين را از كسي ( محال عليه ) بگيرد و طلبكار در پشت سند حواله پس از قبول محال عليه ، حواله را با اين عبارت ((مبلغ مورد اين حواله بحامل سند پرداخت شود )) بديگري منتقل سازد و آنرا امضاء كند اين انتقال به استناد مواد 1284 و 1301 قانون مدني بلااشكال بوده و صحيح واقع شده است . چنانكه ملاحظه ميشود مفهوم ظهر نويسي در قانون مدني و قانون تجارت يكي است ولي ظهر نويسي برات ـ سفته ـ چك ـ قبض رسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي داراي آثار و احكامي است كه در ساير اسناد ديده نميشود .
آثار و احكام ظهر نويسي
مسووليت تضامني
به موجب مندرجات ماده 698 قانون مدني ضمانت اگر در سند قيد شود مفهوم آن نقل ذمه به ذمه است ، يعني بعد از اينكه ضمان بطور صحيح واقع شد مضمون له حق رجوع به بدهكار ( مضمون عنه ) را نداشته و براي استيفاي طلب خود فقط بايد به ضامن رجوع كند حال آنكه بصراحت مقررات ماده 249 تجارت و با توجه به مواد 209 و 314 همين قانون دارنده برات ـ سفته ـ چك ـ بشرط رعايت مقررات مباحث نهم و دهم از باب چهارم قانون تجارت راجع به حقوق و وظايف دارنده برات و اعتراض بدون رعايت حفظ ترتيت و تقدم و تاخرو به هر نحو كه مايل باشد ميتواند به يكايك ظهرنويسان اوراق مزبور مراجعه و وجه مندرج درسند را به انضمام وجوه و ساير خسارات متعلعه قانوني مطالبه كند ـ مراجعه دارنده برات به هر يك از ظهرنويسان مانع مراجعه او به سايرين نميشود و همين حق را هر ظهر نويس نسبت به ظهر نويسهاي ماقبل خود و صادر كننده اوراق مزبور دارد . در ماده 8 تصويبنامه تاسيس انبارهاي عمومي مسئوليت تضامني ظهر نويسان برگ وثيقه در مقابل دارنده آن پيش بيني شده است . به موجب است اين ماده ظهر نويسان برگ وثيقه در مقابل دارنده آن مسئوليت تضامني دارند و هر گاه ما حصل فروش كالا براي پرداخت طلب دارنده وثيقه كافي نباشد دارنده برگ وثيقه ميتواند نسبت به بقيه طلب خود به يكايك ظهر نويسان مراجعه كند .
عدم تاثير ايرادات
طبق اصول كلي حقوقي قلمرو موضوع انتقال معامله محدود و منحصر به همان حقي است كه ناقل آن دارا ميباشد . به عبارت ديگر منتقل اليه نميتواند بيش از حقي كه انتقال دهنده داشته تحصيل كند ولي در انتقال حق به وسيله برات عكس اين اصل حقوقي مصداق پيدا ميكند ، به اين معني كه در مقام دفاع دارنده برات باستثناي پاره اين موارد ميتواند عليه مسئول برات بيش از حقي كه به منتقل شده مطالته كند .
مقرات مورد بحث در ماده 17 قانون تجارت متحد الشكل ژنو مصوب سال 1932 به شرح زير منعكس است .
(( بدهكار و كليه مسئولين برات كه از طرف دارنده برات به علت عدم تاديه مبلغ برات عليه آنان اقامه دعوي شده نميتوانند بايرادات مربوط به روابط حقوقي خود با برات كش يا دارندگان قبلي برات استناد كنندمكر آنكه دارنده برات عمداَ به زيان بدهكار برات را بدست آورده باشد . ))
منظور از ايرادات مورد بحث ايراد به مفهوم عام آنست كه شامل وائل دفاعي اعم از دفاع به معناي اخص ـ ايرادات ضمن پاسخ در ماهيت دعوي ـ ايرادات بدون پاسخ از ماهيت دعوي ( مواد 197 و198 قانون آئين دادرسي مدني ) و دعواي متقابل ميباشد .. مفهوم مندرجات ماده 17 قانون متحدالشكل ژنو با ذكر دو مثال زير روشن ميشود .
مثال اول ـ احمد بابت معامله ده عدل قماش كه به بهاي پانصد هزار ريال با محمد انجام داده برات سه ماهه به همان مبلغ عهده او صادر و بلافاصلهپس از قبولي محمد آنرا به علي طلبكار خود واگذار ميكند ـ علي ( دارنده برات ) برايوصول مبلغ برات در راس مدت مقرر به محمد ، گيرنده برات مراجعه مينمايد . ولينامبرده به فسخ معامله به صورت عقد مدني مثلا حواله واقع ميشد با توجه باينكه طبق اصول كلي حق علي ( محتال ) محدود و منحصر بحق احمد ( محيل است و در اين مثال كه حق احمد بر محمد به علت فسخ معامله ساقط شده ايراد مورد استناد محمد ( محال عليه ) موثر در مقام بود لكن نظر به اينكه انتقال به صورت برات واقع شده ايراد مورد استناد كه مربوط به روابط حقوقي برات گير با برات كش است به صراحت قانون متحدالشكل ژنو بلاوجه بوده و محمد مكلف به پرداخت برات به علي ، دارنده برات ميباشد .
مثال دوم ـ محمد براتي را كه از طرف احمد به مبلع پانصد هار ريال صادر و به علي واگذار شده بابت بدهي خود به احمد قبول ميكند ولي در موقع مراجعه علي ( دارنده برات ) ايراد ميكند : معامله اي كه با احمد كرده و منشاء صدور برات بوده به اكراه صورت گرفته و به اين دليل صدور برات ملاك قانوني نداشته است و طبق ماده 203 قانون مدني نافذ نيست .
اين ايراد چون مربوط به روابط حقوقي برات گير ( محمد ) با برات كش ( احمد ) است طبق قانون متحدالشكل ژنو موثر در مقام نيست و علي حق دارد با وجود اينكه معامله مزبور به اكراه صورت گرفته وجه برات را از برات گير وصول كند .
1 ـ 2 ـ شرايط عدم تاثير ايرادات
استناد به عدم تاثير ايرادات به صراحت مقررات ماده 17 قانون متحدالشكل ژنو مشروط به احراز دو شرط است .
شرط اول : آن است كه ايرادات مورد استناد مربوط به روابط حقوقي مسئولين برات با برات كش يا دارندگان قبلي برات باشد ـ حسن نيت دارنده برات در تحصيل آن موضوع شرط دوم آن است .
طبق شرط اول دارنده برات در صورتي ميتواند به عدم تاثير ايرادات استناد كند كه ايرادات مورد استناد همانطوري كه در مثالهاي فوق توضيح داده شد مشعر به روابط حقوقي برات گير با برات كش يا ظهر نويسان قبلي باشد عليهذا چنانچه ايرادات مورد بحث مستقيماَ مربوط به روابط حقوقي بين دارنده برات و گيرنده آن و يا دارنده برات و ظهرنويس مورد مراجعه او باشد اين قبيل افراد حق دارند به ايرادات سابق الذكر استناد و از پرداخت وجه برات به دارنده برات خودداري كنند .
شرط دوم : در صورتي احراز ميشود كه دارنده برات آن را با حسن نيت بدست آورده باشد و منظور از حسن نيت اين است كه تحصيل برات عمداَ به زيان بدهكار آن نباشد .
بنابر اين اگر دارنده برات در موقع تحصيل آن علم و معرفت به زيان معامله و توجه آن به برات گير داشته ولو اين كه قصد فريب او را نداشته باشد سوء نيت او محرز و در صورت مراجعه برات گير حق دارد به استناد زيان وارده ( با اينكه اين زيان مولود عمل برات كش ميباشد ) از تاديه وجه برات استنكاف كند .
دعواي زير كه در سال 1935 ميلادي در ديوان عالي كشور فرانسه طرح شده مفهوم حسن نيت مورد بحث را روشن ميسازد .
شركت اتومبيل سازي مبتلا به بحران مالي به اميد جلوگيري از ورشكستگي احتمالي خود به موجت آگهي مندرج در جرايد تعهد ميكند در صورتيكه سفارش دهندگان كالا قسمتي از بهاي فعلي سفارشات خود را نقداَ پرداخته و باقيمانده آنرا بوسيله برات قبول كنند ، از افزايش بهاي كالا كه در موقع تحويل از خريداران گرفته خواهد شد معاف خواهند بود .
پس از انتشار آگهي مزبور معدودي برات صادر و از طرف يكي از بانكها پس از قبولي برات گير معامله ميشود ، لكن ورشكستگي شركت در اندك مدتي اعلام و در نتيجه تحويل اتومبيل به سفارش دهندگان از طرف مقامات صالحه منع ميشود . يكي از طرح دعوي در دادگستري در مقام دفاع ميگويد : چون بانك دارنده برات در موقع تحصيل آن عارف به بحران مالي شركت ( برات كش ) و بالنتيجه عدم امكان تحويل كالا بوده بنابر اين عالما به زيان او عمل كرده عليهذا واجد شرايط حسن نيت مذكور در ماده 17 قانون متحدالشكل ژنو نميباشد با اين دفاع بانك كه در مراحل بدوي و پژوهشي محكوم شده ضمن تنظيم دادخواست به ديوانعالي كشور مراجعه ميكند . ديوانعالي نيز پس از رسيدگي به پرونده امر راي محكمه تاليرا به شرح ير ابرام ميكند .
دارنده برات عالما به زيان براتگير برات را بدست آورده زيرا عبارت (( دارنده برات عمداَ به زيان بدهكار عمل كند )) مذكور در قانون متحدالشكل ژنو منطوع و مفهوم موردي است كه دارنده برات ضمن اعلام رضايت به ظهر نويسي به نفع خود علم و معرفت به زيان برات گير داشته و بداند كه انتقال مزبور به زيان بدهكار تمام ميشود .
در دعواي مطروحه با توجه به محتويات پرونده و اوضاع و احوال قضيه به نظر ديوانعالي ثابت و محرز است كه دارنده برات با اطلاع از بحران مالي شركت و عدم امكان تحويل كالا يعني بلا محل بودن برات اقدام به تحصيل آن كرده تا به اين وسيله برات گير را از امكان دفاع در مقابل برات كش ( شركت اتومبيل سازي ) ته علت عدم تحويل كالا محروم و مجبور به پرداخت وجه برات به نفع خود كند .
بنا به مراتب طبق راي ديوانعالي كشور فرانسه هر كسيكه عمدا به زيان بدهكار ( برات گير يا هر يك از ظهرنويسان برات ) براتي تحصيل كرده ولو اين كه قصد فريب مسئول برات را نداشته باشد نميتواند از مقررات ماده 17 قانون متحدالشكل ژنو مربوط به عدم تاثير ايرادات استفاده كند و بايد در اين قبيل موارد از مقررات قانون مدني و آئين دادرسيمدني تبعيت نمايد .
ولي بايد توجه داشت كه صرف اطلاع دارنده برات از عيب و نقص موضوع معامله بدون اينكه قصد زيان بدهكار را داشته باشد مانع مراجعه او به بدهكار نبوده بلكه ميتواند به اتكاء مقررات مربوط به عدم تاثير ايرادات برات كند براي روشن شدن مطلب مثال زير را مي آوريم .
علي كالاي معيوبي را به تقي ميفروشد و بابت بهاي آن براتي بمدت سه ماه به مبلغ چهارصدهزار ريال از نامبرده دريافت ميكند حال اگر علي در راس مدت براي وصول وجه برات به تقي مراجعه ميكرد با ايراد معيوب بودن كالا طرف نامبرده و بالنتيجه عدم دريافت وجه برات مربوطه مواجه ميشد ، لكن برات پس از صدور به نام محمد كه از عيب موصوف مطلع بوده ظهر نويسي ميشود . تقي در موقع مراجعه محمد ( دارنده برات ) به استناد معيوب بودن كالا و تحمل زيان از پرداخت وجه برات خودداري ميكند ولي محمد با توجه به خصوصيات امر ( نسيه بودن معامله و هم نبودن عيب كالا ) و همچنين سابقه تجارتي ممتد بين برات گير و برات كش و بالنتيجه احتمال سازش بين آنان ادعا ميكند با اثبات اين ادعا كه به عهده دارنده برات يعني محمد است به هر طريقي ولو به شهادت شهود ممكن است .
از طرفي همانطوري كه اشاره شد احراز سوء نيت دارندهْ برات منوط به حصول دو شرط است .
اول آنكه دارنده برات در موقع تحصيل برات از زيان معامله مطلع باشد دوم آنكه در همان موقع به قصد تحميل زيان به بدهكار برات را بدست آورده باشد عليهذا چنانكه دارنده برات در موقع ظهرنويسي برات به نفع خود از زيان مسئول برات اطلاع نداشته و بعد از تحصيل برات زيان وارده مطلعشود اين اطلاع مثبت سوء نيت و در نتيجه مسقط حق مراجعه دارنده برات به برات گير نميباشد ولي اگر دارنده برات در موقع تحصيل آن زيان وارده را پيش بيني ميكرد در اين صورت مانند موردي كه قصد زيان به مسئول برات را داشته نميتواند به مقررات مربوط به عدم تاثير ايرادات استناد كند .
چنانكه ملاحظه ميشود طبق راي صادره از ديوانعالي كشور فرانسه تشخيص حسن نيت و سوء نيت مذكور در قانون متحدالشكل ژنو بنابر ضوابطي است كه موارد آن در بالا ذكر شد لكن بموجب آرايي كه بعد از سال 1935 ميلادي صادر شده ديوانعالي و ساير محاكم صالحه تشخيص حسن نيت و سوء نيت را منحصراَ در صلاحيت قضات ما هوي دانسته كه با توجه به اوضاع دعواي مطروحه رسيدگي نموده حكم مقتضي صادر نمايند .
2 ـ 2 ـ قلمرو اصل عدم تاثير ايرادات
قلمرو اصل عدم تاثير ايرادات يا اصل عدم استناد به ايرادات مانند ساير مقررات قانون تجارت ، استثنايي بر مقررات قانون مادر يعني قانون مدني بوده و همانطوري كه قبلا اشاره شد به روابط حقوقي بين برات گير و حامل برات محدود ميشود و در ساير موارد كه در پايين چند مورد آن به عنوان مثال ذكر ميشود ايرادات برات گير عليه حامل برات يا ساير ظهر نويسان طبق موازين قانون مدني و قانون آيين دادرسي مدني موثر در مقام بوده و قابل دفاع است .
الف ـ فقدان شرايط اساسي ـ هر گاه برات فاقد يكي از شرايط اساسي مقرر در فقرات 2 ـ 3 ـ 4 ـ 6 ـ 7 ـ 8 ـ ماده 223 قانون تجارت باشد برات گير ميتواند باستناد ايراد به فقرات فوق الذكر از پرداخت وجه برات بحامل آن خودداري كند زيرا در موارد مذبور حقوق برات گير مربوط به روابط خصوصي و شخصي بين او و دارنده برات نبوده بلكه از مقررات قانون ناشي ميشود .
ب ـ عدم اهليت ـ در موردي كه برات به وسيله برات كش يا برات گير يا ظهر نويس صغير يا مجنون امضاء شده باشد نامبردگان يا نمايندگان قانوني آنان در موقع مراجعه حامل برات ضمن ايراد عدم اهليت ميتوانند از پرداخت وجه برات خودداري كنند زيرا اهليت ناشي از وضع و حالت امضاء كننده است كه مورد حمايت قانون قرار گرفته است .
ج ـ درصورتيكه برات طبق مقررات ظهر نويسي مذكور در قانون تجارت بدست نيامده باشد مثل اينكه از طريق انتقال طلب به حامل منتقل گرديده يا آنكه ظهر نويسي پس از اعتراض ( پروتست ) واقع شده باشد ، براتگير حق دارد به همان ايراداتيكه ميتوانست در دعواي مطروحه عليه ناقلين ( برات كش يا هر يك از ظهرنويسان قبلي ) طرح كند ، به طرفيت دارنده برات نيز استناد كند مثلا اگر وجه برات بين برات گير و برات كش تهاتر شده باشد برات گير ميتواند به اين ايراد تهاتر ، عليه دارنده برات نيز استناد كند.
د ـ هر گاه مورد ايراد مربوط به روابط حقوقي بين گيرنده و دارنده برات باشد مثل اينكه گيرنده برات پس از قبولي آن طلبكار حامل برات بشود يا دارنده برات در عين حال برات كش هم باشد و برات محل نداشته باشد يا محل آن از طريق نامشروع بدست آمده باشد ، در اين قبيل موارد با توجه به توضيحات سابق الذكر حق استفاده به كليه ايرادات قانوني براي مسئول برات باقي است .
3 ـ 2 ـ قلمرو عدم تاثير ايرادات و قانون تجارت ايران
مقررات مربوط به عدم تاثير ايرادات كه در قانون متحدالشكل ژنو پيش بيني و بعداَ در بسياري از قوانين مغرب زمين وارد شده تاكنون صريحاَ در قانون تجارت ايران در نظر گرفته نشده است ، لكن پس از تجزيه و تحليل مواد قانون تجارت راجع به ظهر نويسي و ضمانت و قبول برات كه ذيلا مورد بحث قرار ميگيرد ميتوان گفت مقررات مزبور تلويحاَ مورد توجه مقنن ايران بوده است .
الف ـ تعدد ظهر نويسان و امضاي آنها در پشت سند
اين تعدد به منظور افزايش اعتبار و جلب اعتماد اشخاص ذينفع و سرعت و سهولت مبادله برات پيش بيني شده است بنابر اين تجويز تاثير ايرادات در دعواي مطروحه از طرف حامل عليه برات گير يا ساير مسئولين برات موجب تزلزل اعتبار و بطوء مبادله سند ميشود به طوريكه هر چه امضاي برات بيشتر باشد اعتبار آن به همان نسبت كسر و بالنتيجه بيشتر موجب تضييع حق دارنده برات ميشود.
ب ـ ضمانت تضامني مسئولين برات
ضمانا مذكور ه در ماده 249 قانون تجارت پيش بيني شده قرينه ديگري بر عدم تاثير ايرادات است زيرا به موجب ماده مزبور كسيكه برات را قبول كرده و ظهر نويسان در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند بنابر اين يكايك مسئولين برات با توجه به استقلال امضاي آنان در برات اعم از گيرنده برات يا ظهر نويس به علت تعهد مستقيمي كه در نتيجه ضمانت تضامني در مقابل دارنده برات دارند نميتوانند به استناد روابط حقوقي خود با هريك از ظهر نويسان قبلي يا برات كش از پرداخت وجه برات خود داري كنند .
ج ـ قبول برات و عدم امكان نكول آن
عدم امكان نكول پس از قبولي از طرف برات گير كه در موارد 230 و 231 قانون تجارت ذكر شده دليل بارز و روشني بر تعهد مستقيم برات گير در مقابل دارنده برات است اعم از اينكه برات با محل يا بي محل باشد و بطور كلي تعهد مزبور قطع نظر از روابط حقوقي برات گير با ساير مسئولين برات است . به موجب ماده 230 قانون قبول كننده برات ملزم است وجه آن را در سر رسيد بپردازد و به حكم ماده 231 سابق الذكر قبول كننده برات حق نكول ندارد مستنبط از مواد فوق اين است كه برات گير قبل از قبولي سند شخص خارجي بوده و هيچ گونه مسئوليتي در مقابل دارنده برات ندارد ولي پس از قبولي برات با توجه به اطلاعات و عمومات مندرجات دو ماه مورد بحث در مقابل دارنده برات تعهد مستقيم ناشي از سند داشته و بعلاوه حق نكول يعني حق اسقاط تعهد و خودداري از تاديه وجه بر برات را به لحاظ قاعده لزوم تعهدات ندارد . عليهذا الزام به وفاي عهد و عدم امكان اسقاط آن پس از قبولي به شرحي كه گفته شد مبين و مشعر عدم تاثير ايرادات مطروحه از طرف برات گير در مقابل دارنده برات است .
د ـ مقررات ماده 307 قانون تجارت
اين مقررات دليل ديگري بر غير قابل استناد بودن ايرادات است زيرا به موجب اين ماده فته طلب سندي است كه به موجب آن امضاء كننده تعهد مكند مبلغي در موعد معين يا عند المطالبه در وجه حامل يا شخص معين بپردازد ـ عليهذا تكليف متعهد به پرداخت وجه سفته به حامل آن دليل بارز و روشني است به اين كه حق حامل ناشي از سفته است و ارتباطي با ظهر نويسان ندارد عليهذا بدهكار سفته نميتواند به استناد روابط حقوقي خود با احد از ظهر نويسان يا صادر كننده سفته از تاديه وجه برات به حامل سفته خودداري كند .
به جهات فوق از محاكم ايران آرايي كه مبين عدم تاثير ايرادات است صادر شده كه سه فقره آن ذيلا نقل ميشود .
1 ـ به موجب ماده 249 و 309 قانون تجارت كسي كه سفته داده است در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او به عنوان پرداخت وجه سفته به ظهرنويس وارد نخواهد بود ( شعبه سوم مورخ چهارم ارديبهشت 1327 ) .
2 ـ به موجب ماده 249 و 307 قانون تجارت سفته در صورت عدم تاديه و پروتست ميتواند به هر يك از سفته دهنده و ظهرنويس رجوع كند و تنظيم قرارداد بين دهنده سفته و ظهر نويس رافع حكم مزبور نخواهد بود ( شعبه ششم مورخ 27 / 9 /1327 )
3 ـ بر طبق ماده 309 قانون تجارت قسمتي از مقررات بروات تجارتي كه از جمله ماده 249 قانون مزبور ميباشد ، درمورد سفته لازم الرعايه است و چون بر طبق ماده اخير دهنده برات و كسي كه برات را قبول كرده و ظهر نويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند و در صورت عدم تاديه وجه برات و پروتست ، دارندهْ برات ميتواند بهر كدام از آنان كه بخواهد منفرداَ يا مجتمعاَ رجوع كند . بنابر اين استدلال دادگاه بر بي حقي دارنده سفته در مطالبه آن از صادر كننده در زمينه اين كه سفته مزبور به تعهد ظهر نويس بر انتقال خانه خود به صادر كننده بوده و تعهد مزبور اجرا نشده است بر فرض صحت در مقابل دارنده سفته كه اطلاعش از جريان امر معلوم نيست صحيح نخواهد بود ( شعبه چهارم 20 / 1 / 1328 ).
ظهر نويسي و انتقال اسناد
صرف امضاي ظهر نويس در پشت برات ، سفته ، چك ، يا قبض وثيقه انبارهاي عمومي حاكي از انتقال اسناد مزبور است . در ماده 118 قانون تجارت فرانسه و ماده 12 قانون متحدالشكل ژنو ظهرنويسي برات و سفته پيش بيني شده ، با اين معني دارنده برات ميتواند پس از امضاء ظهر سفته يا برات بدون ذكر عبارت ديگري و بدون اطلاع مديون سند را به ديگري منتقل كند . مندرجات ماده 246 قانون تجارت كه مي گويد (( ... ممكن است در ظهر نويسي تاريخ و اسم كسي كه برات به انتقال داده ميشود قيد گردد )) موْيد اين نظريه است زيرا ذكر عبارت (( ممكن است )) در ماده فوق مجوز امكان عدم درج اسم منتقل اليه در پشت سند است .
در عرف تجارت در ايران و بازارهاي بين المللي نيز ظهر نويسي سفيد مجاز شمرده شده ، حال آنكه در انتقال طلب يا حقوق ديگر مانند بيمه نامه يا بارنامه انتقال حق وقتي تحقق پيدا ميكند كه نام منتقل اليه در پشت سيد قيد گردد به علاوه در اين قبيل اسناد چنانچه انتقال به اطلاع مديون نرسيده و نام برده بدهي خود را بعد از انتقال به اين سابق تاْديه نمايد منتقل اليه حق رجوع به او نخواهد داشت ( ماده 38 قانون اعسار مصوب 20 آذر ماه 1313 شمسي با اصلاحات بعدي )
ظهر نويسي و ضمانت امضاء كننده
صرف امضاي ظهر سفته يا برات ظهور در ضمانت امضا كننده دارد . در مواد 30 و 31 قانون متحدالشكل ژنو و ماده 130 قانون تجارت فرانسه و بعضي كشورهاي ديگر تحقق ضمانت در برات پس از امضاي تنهاي ضامن ، صريحاَ پيش بيني گرديده است .
در قانون تجارت ايران تنها ماده اي كه به ضمانت در برات اشاره ميكند ذيل ماده 249 اين قانون است به شرح زير :
( .... ضامني كه ضمانت برات دهنده يا محال عليه يا ظهر نويس را كرده فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت نموده است )) .
بطوري كه ملاحضه ميشود مندرجات ماده مزبور صريحاَ دلالت بر تحقق ضمان بصرف امضاي ضامن ندارد و به همين جهت رويه قضايي محاكم ايران تا كنون قطعي به نظر نمي رسد .
در سال 1346 شمسي از طرف نگارنده به وكالت شركت ... عليه آقاي اصغر ... كه به ضمانت متعهد سفته ، يعني احمد ، پشت سفته را امضا كرده بود ، به منظور وصول مبلغ سفته دعواي در شعبه ( 7 ) دادگاه بخش مطرح ميشود .
دادگاه به استناد اينكه ضمان و تعهد محتاج به كاشفي از لفظ و عبارت و عمل علاوه بر امضا است و امضاي صرف به هيچ وجه حاكي از ارادهْ حقيقي و قصد و رضاي ضمان و تعهد تجاري و يا مدني امضا كننده مزبور نميباشد حكم به بطلان دعواي مطروحه مي دهد . اين حكم پس از پژوهش خواهي در شعبه 24 دادگاه شهرستان مطرح و به موجب دادنامه 263 ـ 24 /3 / 49 ( پرونده 48 / 1017 ) تاْييد ميشود . ديوانعالي كشور به موجب پرونده 24 / 5090 ح ـ 21 / 8 / 49 ضمن تاْييد دلايل مشروحه نگارنده در لوايح بدوي و پژوهشي حكم فرجام خواسته را نقض و پس از طرح مجدد دعوي در محكمه تالي حكم به نفع موكل صادر ميشود .
دلايل مورد استناد كه مورد تاييد ديوان عالي كشور قرار گرفته به شرح زير است :
الف ـ به صراحت مقررات قانون مدني تحقق عقد و از جمله ضمان مبتني و وابسطه به حكومت اراده متعاملين است كه به هر نحو مايل باشند ميتوانند آن را واقع سازند ، به همين جهت ماده 191 قانون مدني مقرر ميداند كه (( عقد محقق ميشود به قصد انشاء مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند )) . در مواد 192 و 193 و 194 همين قانون مفهوم چيز به الفاظ و اشارت و اعمال تعريف شده است .
عليهذا فعلي كه مبين قصد و رضا باشد (( من جمله امضاي پشت صفحه )) براي اعلام قصد و انعقاد عقد كافي ميباشد . چنانچه در تاُييد اين مطلب مقنن در ماده 193 قانون مدني ميگويد (( انشاء معامله ممكن است به وسيله عملي كه مبين قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در موارديكه قانون استثنا كرده باشد )) .
به علاوه اطلاعات و عمومات ماده مزبور شامل هر نوع عملي به طور مطلق است و در موارديكه بعضي اعمال براي انشاء ارادهُ حقيقي مشروط به شرطي باشد در قانون صريحاَ ذكر شده است مثلا راجب اشاره مقنن در ماده 192 اعمال آن را از طرفين معامله به مقيد به عدم امكان تلفظ براي آنان كرده است ولي نسبت به ساير اعمال در قانون قيد و شرطي ذكر نشده بنا به مراتب فوق الذكر صرف امضاء كاشف قصد و مبين رضا ميباشد.
ب ـ عرف و عادت تجاري نيز دليل ديگري بر كافي بودن امضاءپشت سند براي تحقق ضمان در برات است و دليل امضاء عرف و عادت مزبور عمل بازرگانان و پيشه وران است كه در بازارهاي ايران و خارجه متداول است .
ج ـ داد نامه هاي صادره از محاكم ايران نيز حكايت از كفايت امضاي تنها براي وقوع ضمان مورد بحث ميكند كه براي مثال دادنامه شماره 830 مورخ 24 ـ 10 ـ 1348 دادگاه شهرستان تهران ذيلا درج ميشود :
(( ادعاي واخواه در زمينه عدم مسئوليت نسبت به سفته هاي مستند دعوي با توجه به اينكه امضاي ظهر آن را متعلق به خود دانسته بي وجه است بر فرض كه به عنوان ظهر نويس مبادرت به امضاي سفته ها ننموده باشد جهت تضمين پرداخت مبادرت به امضا نموده چون امضاي مستند ، خاصه در اسناد تجاري ، داراي مسئوليت تضامني است از اين نظر به علت تضامن مسئوليت پرداخت آن را دارد )) .
علاوه بر مستندات فوق الذكر نظر مشورتي مورخ 15 / 4 / 1351 كمسيون مشورتي آيين دادرسي مدني مندرج در شماره 36 هفته دادگستري صفحه 194 كه ذيلا درج ميشود نظر نگارنده است .
(( اگر شخص ثالثي ظهر سفته را بدون درج هر گونه مطلبي امضا نمايد اين امر ظهر در ضمانت امضا كننده دارد و در اين صورت امضا كننده ظهر سفته يا متعهد سفته در مقابل دارنده سفته مسئوليت تضامني خواهد داشت و عبارت ذيل ماده 249 قانون تجارت موُيد اين مراتب است . ))
ظهر نويسي و ورشكستگي مسئولان برات
در صورت ورشكستگي چند نفر از مسئولين برات كسيكه برات از طريق ظهر نويسي به او منتقل شده و بطور كلي دارنده برات حق دارد در هر يك يا تمام غرما براي وصول تمام طلب خود داخل شود مقررات مزبور كه در ماده 251 قانون تجارت ذكرشده يكي ديگر از امتيازاتي است كه دارنده برات مي توانند در موقع مطالبه حق خود از بدهكار يا بدهكاران مورد استفاده دهند . استفاده از حق مزبور محدود به شرايط زير است :
الف ـ مسئول يا مسئولين برات تاجر باشند
زيرا به موجب ماده 412 قانون تجارت ورشكستگي فقط در مورد تجار و يا شركتهاي تجاري كه متوقف اعلام شده اند اعمال ميشود بنابر اين بين ناشي از برات گرچه به مستفاد از بند 8 ماده 2 قانون تجارت از اعمال تجاري است ولي دعواي مربوط به آن وقتي مشمول مقررات ورشكستگي ميشود كه بدهكار طبق مقررات ماده اول قانون تجارت تاجر باشد .
عليهذا نظر بعضي از مفسرين به اين كه دعواي ناشي از برات ولو اينكه برات تاجر نباشد تابع تشريفات ورشكستگي است معقول به نظر ميرسد .
ب ـ تمام مسئولين برات ورشكست شده باشند .
چون اگر يكي از آنان معتبر باشد دارنده برات ميتواند به موجب اصل ضمان تضامني تمام طلب خود را از نامبرده وصول كند .
با احراز دو شرط فوق دارنده برات مجاز است به استناد ضمانت تضامني بدهكاران در يكايك غرما براي وصول تمام طلب خود داخل شود مثلا اگر مبلغ برات و متفرعات آن صدهزار ريال باشد و مسئولين آن سه نفر باشند دارنده سند كه از اموال غريم اول يعني گيرنده برات پنجاه هزار ريال بدست آورده بقيه در غريم دوم شركت كند ميتواند مجدداَ براي تمام طلب صد هزار ريال داخل شود به همين ترتيب اگر در اين مرحله به تمام طلب خود نرسيد حق دارد مجدداَ براي تمام طلب در غريم سوم داخل شود تا به تمام طلب خود برسد و چنانچه در نتيجه اين عمل بيش از طلب خود وجهي در سهم او قرار گرفت مازاد بايد به ظهر نويسي داده شود كه حق مراجعه به ساير ظهر نويسان را دارد .
ظهر نويسي و امتيازات آن
علاوه بر امتيازاتيكه راجع به ظهر نويسي در حقوق تجارت گفته شد ، مقنن امتيازات ديگري در مورد برات پيش بيني كرده است كه خود بخود شامل ظهر نويسي كه موجب انتقال موضوع برات به ديگري است نيز ميشود ، از قبيل دعاوي مربوط به ظهر نويسي يا برات كه توجه به بند ( 8 ) ماده قانون تجارت و ماده 143 قانون آيين دادرسي مدني اختصاري بوده و تابع تشريفات مقرر در مواد 144 تا 155 همين قانون ميباشد . اختصاري بودن دعاوي مربوط به معاملات برات و ظهر نويسي به منظور تضمين مقررات موضوعه راجع به سرعت مبادلات سند مزبور است .
امكان تامين وجه برات كه از طريق ظهر نويسي بدارنده برات منتقل ميشوديكيديگر از امتيازاتي كه به موجب ماده 292 قانون تجارت مقنن براي اشخاص ذينفع اعم از دارنده برات و ظهر نويس در نظر گرفته است . طبق اين ماده به مجرد تقاضايدارنده براتي كه به علت عدم تاديه اعتراض شده است دادگاه مكلف است معادل است وجه آنرا از اموال مدعي عليه به عنوان تامين توقيف كند در صورتيكه در دعاوي مدني بحكم ماده 225 قانون آيين دادرسي مدني تامين مدعي محدود به موارد زير است :
1 ـ دعوي مستند به سند رسمي باشد 2 ـ خواسته در معرض تضييع يا تفريط باشد 3 ـ مدعي خساراتي را كه ممكن است به طرف مقابل وارد شود به تشخيص دادگاه در صندوق دادگستري توديع كند .
از مميزات و مشخصات ديگر برات يا ظهر نويسي كه ناقل موضوع برات است اين است كه موضوع برات يا ظهر منحصراَ بايد وجه نقد باشد ( ماده 223 قانون تجارت بند4 ) حال آنكه موضوع ظهر نويسي مربوط بانتقال طلب يا حواله ممكن است وجه نقد يا كالا يا به صورت عام مثل انتقال سهم الارث باشد . ضمناَ بايد توجه داشته باشيم كه به دستور ماده 269 قانون تجارت محاكم نميتواند بدون رضايت صاحب برات براي تاديه وجه برات مهلتي بدهند در صورتيكه به تجويز ماده 277 قانون مدني حاكم ميتواند براي پرداخت دين نظريه وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط بدهد .
بالاخره آخرين امتياز برات يا سفته و ظهر نويسي نزد مسئول سند بموجب قانون متحدالشكل ژنو ممنوع است ، زيرا اين عمل موجب اختلال در پرداخت وجه برات در سر رسيد و مانع مبادلات سند مزبور ميشود ، حال آنكه در مطالبات مدني پس از بازداشت طلب بدهكار ماذون به تاديه بدهي خود نميباشد مگر پس از رفع بازداشت .
انواع ظهر نويسي
در مواد 245 و 247 قانون تجارت مصوب سال 1311 شمسي ظهر نويسي براي انتقال و ظهر نويسي به عنوان وكالت در وصول پيش بيني شده همچنين در ذيل ماده 249 همين قانون ظهر نويسي به منظور ضمانت در برات ذكر گرديده است . به علاوه به موجب ماده 6 تصويبنامه قانوني تاسيس انبارهاي عمومي مورخ 2 / 10 / 1340 كالاهاي سپرده به انبارهاي عمومي را ميتوان از طريق ظهر نويسي به ديگري منتقل يا مورد وثيقه قرارداد بنابر اين چهار نوع ظهر نويسي در قانون تجارت پيش بيني شده كه شرح هر يك از آنها به ترتيب زير است .
ظهرنويسي به منظور انتقال
اصل در ظهرنويسي انتقال است مگر آنكه خلاف آن در برات قيد شده باشد و تحقق ظهرنويسي ناقل حق ، مشروط به شرايطي چند به شرح زير است :
1 ـ 1 ـ شرايط تحقق ظهرنويسي
الف ـ تسلسل
شرط اول آنست كه ظهرنويسي تسلسل باشد ، يعني دارنده برات آن را با تعاقب و ترتب ايادي ناقله بدست آورده باشد بطوريكه امضاي ظهرنويسان بلا انقطلاع بوده و برات به ترتيب از ظهرنويس قبلي به ظهرنويس بعدي منتقل شده باشد .
عليهذا مسئول برات مكلف است قبل از پرداخت وجه آن به تسلسل ظهرنويسي مراقبت كند و دارنده برات براي مشروعيت حق خود بايد ثابت كند كه برات پس امضاءهاي پياپي ظهرنويسان بدست او رسيده است .
احراز شرط مزبور به نفع طرفين است زيرا پس از احراز تسلسل امضاي ظهرنويسان خريدار مطمئن است كه در راس مدت ميتواند وجه برات را وصول كند . همچنين مسئول برات پس از رسيدگي به تسلسل امضاها ميداند كه بايد وجه برات را به حامل آن پرداخت كند چنانچه برات بحواله كرد شخص معين ظهر نويسي شده باشد رسيدگي به احراز تسلسل امضاي ظهر نويسان خالي از اشكالست و در صورتيكه بعضي از ظهرنويسيها سفيد امضا باشد طبق ماده 120 قانون تجارت فرانسه و ساير قوانين مغرب زمين ظهر نويسي كه بعد از ظهرنويس سفيد امضا سند را امضا كرده است مثل اين است كه برات را از ظهرنويس سفيد امضا بدست آورده و در نظر مقنن دارنده قانوني برات ميباشد . همچنين آخرين حامل برات ، كه آن را به استناد ظهرنويس سفيد امضا تحصيل كرده ن به نظر مقنن دارنده واقعي و قانوني براتست ولو اينكه بالاي امضاي سفيد امضا را به نام خود پر نكرده باشد . منظور از تسلسل امضاي ظهرنويسان اين نيست كه مسئول برات در موقع مراجعه حامل آن مكلف باشد اصالت امضاها و هويت ظهر نويسان رسيدگي كند بلكه كافي است مراقبت كند امضاها قطع نشده باشد يعني مثلا يك يا چند امضا خط خورده نباشد و يا يكي از انتقالات از طريقي غير از ظهر نويسي ، به صورت انتقال طلب يا وصيت يا ارث صورت نگرفته باشد ، گرچه در مورد مزبور كه بطور مثال ذكر شد دارنده برات كه مالك حقيقي آن است از امتيازات برات محروم است ولي ميتواند با اثبات مالكيت برات طبق مقررات قانون مدني وجه آن را از مسئول برات وصول كند . بالعكس اگر تسلسل امضاها محرز باشد گيرنده برات مكلف است وجه آنرا در موقع مطالبه به حامل برات بپردازد مگر اينكه نامبرده در موقع تحصيل برات سوء نيت داشته و يا مرتكب نقصير عمده شده باشد . در اينجا مختصراَ بشرح تقصير عمده ميپردازيم .
تقصير در مفهوم كلي عبارت از انجام دادن عمل يا خودداري از عملي است كه موجب زيان غير شود . اين تعريف كه مستنبط از قاعده لاضرر است به تعابير مختلف در مواد 334 ـ 335 ـ 332 ـ 1216 قانون مدني و مواد 7 ـ 8 ـ 10 تصويبنامه قانوني انبارهاي عمومي و 1 ـ 11 ـ 12 ـ قانون مسئوليت مدني و ساير قوانين صريحاَ و تلويحاَ ذكر شده است و بر حسب قصد فاعل و همچنين منشاء و شدت ضعف تقصير و عمل ، به تقصير عمدي و غير عمدي ـ تقصير عقدي و غير عقدي ـ تقصير شخصي و نوعي ـ تقصير عمده و ساده تقسيم مي گردد كه بحث آن خارج از اين مقال است و مادر اين جا فقط به شرح و بيان تقصير عمده كه مربوط به موضوع مورد بحث است اكتفا ميكنيم . تقصير عمده داراي محتوي و عوامل گوناگون است كه ضمانت اجراي هر كدام از آنها متفاوت است و به همين لحاظ در قانون تعريف جامع و مانعي نشده است ولي با اجتماع اركان مشخصه زير ميتوان گفت كه تقصير عمده تحقق يافته است . 1 ـ ايجاد عمل يا خودداري از عمل كه موجب زيان ديگري شود ، اعم از آنكه فاعل آن قاصد يا فاقد قصد بوده باشد . به عبارت ديگر شمول تقصير عمده فعل عمد يا مسامحه است .
2 ـ تقصير بايد عمده باشد يعني شدت آن به اندازه اي باشد كه در عرف گفته شود كه فاعل ، آن تقصير را عمداَ مرتكب شده است 3 ـ در تقصير عمده خسارت احتمالي است بعكس تقصيرعمدي كه خسارت قطعي است ولو آنكه فاعل آنرا نخواسته باشد 4 ـ عمل يا خودداري از عمل اعم است از واقعه حقوقي ، عدم اجراي الزامات قهري يا تعهدات حقوقي .
امثله ذيل كه در كتب حقوقي ذكر شده و عيناَ در اينجا نقل ميشود تقصير عمده و مشخصات آنرا روشن ميكند .
مثال : 1 ـ مسئول برات پس از پرداخت وجه لاشه آن را از جريان خارج نميكند . 2 ـ كسي براتي را صادر كرده و پرداخت وجه آنرا مشروط به اجازه قبلي ميكند معذالك مسئول برات بدون تاييد صادر كننده وجه برات مزبور را ميپردازد . 3 ـ بدهكار بدون تحقيق و تدقيق در صحت تسلسل امضاي ظهر نويسان وجه برات را تاديه مكند . 4 ـ بدهكار مكلف است پس از ارائه و دريافت نسخه اين از برات كه در روي آن قبولي نوشته شده وجه برات را تاديه كند ولي مسئول برات قتل از دريافت نسخه مزبور وجه برات را ميپردازد ـ در امثله مشروحه مسئول برات مرتكب تقصير عمده شده و مكلف است وجه برات را در صورت مطالبه حامل دو باره بپردازد .
در قانون تجارت ايران مقرراتي راجع به تسلسل امضاي ظهرنويسان ذكر نشده و مطالب سابق الذكر مستند به قوانين خارجه و مقتبس از نظرات و عقايد دانشمندان علم حقوق است . محاكم ما ميتوانند به حكم ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني مقررات مذكوره را با الهام از اصول كلي حقوقي در حل و فصل دعاوي مورد توجه قرار دهند.
ب ـ شرط دوم رضايت
قبلا اشاره شد چون ظهر نويسي مسبوق به عمل حقوقي است عليهذا طرفين معامله يعني ظهرنويس و منتقل اليه بايد داراي شرائط اساسي براي صحت معامله مندرج در ماده 190 قانون مدني و مواد ما بعد آن منجمله شرط (( رضا )) باشند . بنابر اين رضاي حاصل در نتيجه اشتباه و اكراه موجب عدم نفوذ ظهرنويسي است ( ماده 199 قانون ) همچنين به سبب تدليس كه در ماده 438 قانون مدني بر مبناي قاعده لا ضرر پيش بيني شده ، ظهرنويس يا منتقل اليه حسب مورد حق فسخ معامله را خواهند داشت ، اعم از اينكه تدليس از طرف يكي از طرفين معامله يا از جانب شخص ثالث واقع شده باشد ولي تدليس در بيشتر از قوانين اروپايي وقتي موثر است كه منحصراَ يكي از طرفين معامله فاعل آن باشد ، كسيكه در معرض اشتباه تدليس يا اكراه قرار گرفته همانطوري كه قبلا در مبحث عدم تاثير ايرادات گفته شد ، حق ندارد به موارد مزبور عليه حامل برات استناد كند مگر آنكه حامل سند را با سوء نيت تحصيلكرده باشد .
ج ـ همانطوري كه قبلا گفتيم ظهرنويس مانند صادر كننده برات بايد اهليت داشته يعني بالغ و عاقل و رشيد باشد .
بنابر اين ظهرنويسي صغير و مجنون به علت حجر باطل است .
امور مالي اين قبيل اشخاص منجمله نقل و انتقالات بروات طبق ماده 1217 قانون مدني ، حسب مورد عهدهْ ولي يا قيم است ولي غير رشيد ميتواند با اجازه ولي يا قيم راساَ بروات خود را ظهرنويسي كند ( ماده 1214 قانون مدني )، سفيه ، مفلس و طفل صغير مميز نيز محجور هستند و از تصرفات در اموال خود منع شده اند ( ماده 1212 قانون مدني ) ولي ميتوانند قبول وكالت اشخاص ثالث را كرده و بروات آنان را درحدود اختيارات وكيل ظهرنويسي كنند زيرا منظور مقنن از منع تصرفات اين قبيل محجورين در اموال صيانت اموال مزبور و اجتناب از تضييع و تفريط است و چون در ظهرنويسي مورد بحث بيم اتلاف يا تضييع در اموال سفيه ، مفلس و طفل صغير مميز نميرود مقنن در ماده 682 قانون مدني محجور يت وكيل را در موارد مذكور مانع ظهرنويس ندانسته است .
همچنين تاجر ورشكسته به موجب ماده 418 قانون تجارت فاقد اهليت بوده و از تاريخ صدور حكم ورشكستگي از مداخله در تمام اموال خود ، حتي آنچه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ، منع شده است و بنابر اين از تاريخ مذكور ورشكسته نميتواند برات ـ سفته ـ چك ويا قبض رسيد انبارهاي عمومي خود را ظهر نويسي كند . لكن ظهر نويسي تاجر متوقف با توجه به مندرجات ماده 423 همين قانون بلامانع است بنابر اين آنچه گفته شد به علت فقد اهليت از تاريخ صدور حكم ورشكستگي تاجر ورشكسته از ظهرنويسي اسناد فوق الذكر ممنوع و به استناد ماده 418 قانون تجارت اين قبيل امور به مدير تصفيه واگذار شده است .
نقل و انتقالات برات اعم از صدور ,ظهر نويسي ,قبولي ,تضمين يا پرداخت آن و همچنين معاملات سفته ,چك يا قبض رسيد انبار هاي عمومي متعلق به اشخاص حقوقي حسب مورد با رئيس هيئت مديره ,هيئت مديره , مدير عامل و يا مدير و مديران تصفيه است كه در حدود اختيارات قانوني يا اختياراتي كه از طرف مجامع قانوني به آن داده شده ميتواند به نقل و انتقال اين اسناد اقدام كنند و هر گاه از حدود اختيارات مفوضه تجاوز كنند راسا مسئول خواهند بود .
مقررات راجع به اهليت ظهرنويس كه مورد بحث قرار گرفت شامل منتقل اليه يا حامل برات نيز ميشود .
منتقل اليه ممكن است يك يا دو نفر باشند .چنانچه برات متعلق به چند نفر باشد فقط همگي آنان مجتمعا و متفقا ميتوانند وجه سند را از مسئول برات مطالبه و وصول كنند زيرا مالكيت برات مشاع است و بنابر اين هيچكدام از صاحبان حق مشاع به تنهايي حق ندارد نه تمام وجه برات و نه سهم خود را دريافت كند . ولي اگر حق وصول وجه برات منفردا به احد از منتقل اليهم داده شده باشد در اينصورت صاحب حق ميتواند راسا و بدون اجازه ديگران قبولي يا تضمين وجه را قبل از انقضاي مدت و تاديه وجه آنرا در راس مدت از مسئول برات مطالبه كند . بالاخره منتقل اليهم ممكن است شخصي ثالث يا يكي از ظهرنويسان قبلي (صادر كننده برات ,احد از ظهر نويسان ) .يا مسئول برات باشد .به عقيده عده اي از دانشمندان ,ظهر نويسي به نفع ظهر نويسان قبلي يا مسئول پرداخت وجه برات موجب مالكيت مافي الذمه و سقوط دين و بالنتيجه خارج شدن برات از جريان معامله ميشود ولي طبق نظر اكثريت علماي حقوق و به استناد بند 3 ماده 11 قانون متحد الشكل ژنو چون منشاء طلب حاصل از برات خود برات معين شده است نه ظهر نويسان , بنابراين مخلوق يعني طلب به اتكاي خالق خود يعني برات در زمان حيات يعني تا قبل از انقضاي مهلت مقرر در سند به زندگاني خود ادامه ميدهد . بنا به مراتب صادر كننده ظهر نويسان يا گيرنده برات براي هر چند مرتبه كه بخواهند ميتوانند آنرا به نفع اشخاص ثالث يا ظهر نويسان قبلي و يا مسئول برات جيرو كنند .
مقررات مورد بحث موجب توسعه و تسهيل اعتبارات مستند باسناد تجارتي ميشود .مثلا بانكها باستناد اين مقررات مجاز هستند براتهايي كه راسا نزول كرده اند به نفع بانكهاي ديگر (ظهر نويسان قبلي )يا اشخاص ثالث ظهر نويسي كرده و يا آنها را همانطوري كه بعدا" خواهيم ديد گرو بگذارند.
ظهر نويسي به نفع ظهر نويسان قبلي صادر كننده و يا مسئول پرداخت برات كه در قانون متحدالشكل ژنو پيش بيني شده و بعداَ در بسياري از قوانين اروپايي و قوانين ساير كشورهاي جهان منعكس گرديده است از نظر تدوين و تنظيم قانون داراي دو نقص مهم است .
نقص اول راجع به آثار ظهرنويسي به نفع ظهرنويسان قبلي با توجه به مسئوليت تضامني آنان است ، زيرا احكام ضمانت تضامني كه به حامل برات اجازه ميدهد براي دريافت وجه برات به تمام ظهر نويسان مراجعه كند در ظهرنويسي مجدد به نفع ظهرنويساني كه قبلا همان برات را جيرو كردهاند به نحو موثري تغيير ميكند .
نقص دوم اينست كه مقنن تعيين نكرده است ظرف چه مدتي ظهرنويس قبلي يا برات گير حق دارد مجدداَ برات را ظهرنويسي كند . مقررات زير به منظور رفع نقص موارد فوق الذكر از طرف عده اي از دانشمندان پيشنهاد شده است .
1 ـ صادر كننده برات كه مجدداَ همان برات بسود او ظهرنويسي شده است براي دريافت وجه برات ميتواند به بدهكار اصلي كه برات را قبول كرده و به ناقل برات كه مستقيماَ آن را به نفع او ظهرنويسي نموده است مراجعه كند و از حق مراجعه بساير ظهرنويسان محروم است چتون در مقابل تمامي آنان مسئوليت تضامني دارد . حال اگر صادر كننده ، موصوف برات را از طريق ظهرنويسي به كس ديگري منتقل كند منتقل اليه حق دارد به تمام ظهر نويسان بلا استثناء ( چه كساني كه قبل از ظهرنويسي كرده اند ) به استناد ماده 249 قانون تجارت لدي الاقتضا مراجعه كند
2 ـ هر گاه برات بسود يكي از ظهرنويسان قبلي ظهرنويسي شده باشد ، ظهرنويس مزبور در صورت عدم تاديه وجه برات فقط ميتواند به ظهرنويساني كه برات را قبل از ظهرنويسي اولش پشت نويسي كرده اند مراجعه كند و از حق مراجعه به ظهرنويسان ديگر ته علت مسئوليت تضامني كه در مقابل آنان دارد ممنوع است ، حال اگر ظهرنويس مورد بحث براي مرتبه اول برات را بنام شخص ثالثي ظهرنويسي كند اين شخص مجاز است به تمام ظهرنويسان براي مطالبه وجه برات مراجعه كند.
3 ـ چنانچه برات به نفع بدهكار اصلي كه آن را قبول كرده ظهرنويسي شده باشد و نامبرده در سررسيد حامل برات باشد نمي تواند به هيچكدام از ظهرنويسان حتي صادر كننده برات براي وصول وجه آن مراجعه كند زيرا مطلب حاصل برات در انقضاي مدت به علت مالكيت في الذمه ساقط مي شود . حال اگر بدهكار اصلي قبل از انقضاي مدت برات را به شخص ثالثي ظهرنويسي و منتقل كند- منتقل عليه حق دارد در راس مدت براي وصول وجه برات به بدهكار برات و به ساير ظهرنويسان بلا استثناء مراجعه كند .
4- حاملين برات بغير از بدهكاري كه برات را قبول كرده ميتوانند آن را بعد از سر رسيدن و حتي بعد از اعتراض به علت عدم تاديه ظهرنويسي كنند . بديهي است كه در اين قبيل موارد منتقل اليه فقط طبق مقررات قانون مدني ميتواند به بدهكار اصلي برات مراجعه كند . تحقق ظهرنويسي به منظور انتقال برات مشروط به شرايط ديگري از قبيل مشروعيت جهت ظهرنويسي و موضوع معين نيز ميباشد ، چون شرايط مذكوره مشمول مقررات قانون مدني است به لحاظ اجتناب از اطناب كلام از بحث آنها در اينجا خود داري ميشود .
2 ـ 1 ـ شرايط شكلي ظهرنويسي براي انتقال
شرايطي كه در بالا ذكر شد شرايط اساسي به منظور انتقال ناميده ميشود . اينك به شرايط صوري يا شكلي ظهرنويس مپردازيم . همانطوري كه قبلا گفته شد انتقال پس از امضاي ناقل در پشت برات يا سفته يا چك واقع ميشود و ظهرنويس مختار است اسناد مزبور را در وجه شخص معين ، سفيد امضاء و يا در وجه حامل ظهرنويسي كند . ذيلا خلاصه اي از مشخصات و احكام ظهرنويسان موصوف ذكر ميشود .
الف ـ ظهرنويس در وجه شخص معين
اين نوع ظهرنويسي همانطور كه اسم آن حاكي است وقتي تحقق ميپذيرد كه به اسم شخص معين ( نام ونام خانوادگي ) صادر شده باشد و با نوشتن عباراتي در پشت برات صورت خارجي پيدا ميكند ولي ته موجب قوانين اروپايي و قانون متحدالشكل ژنو انتقال برات با نوشتن عبارات و امضاي روي سند هم بلا مانع است .
طبق ماده 246 قانون تجارت ظهرنويسي در وجه شخص و همچنين ساير انواع ظهرنويسي بايد
ممضي به امضاي ظهرنويس باشد عليهذا امضاي چاپي ،يا مهر ، يا فتو كپي امضاي ظهرنويس براي
وقوع ظهرنويسي كافي نيست .
ب ـ ظهرنويسي سفيد امضاء
ظهرنويسي سفيد امضاء يا با امضاي تنها ظهرنويس و يا با نوشتن عبارت حاكي از ظهرنويسي كه جاي نام منتقل اليه در آن باز گذارده شده صورت ميگيرد مثل اينكه در پشت برات نوشته شود ( مبلغ ظهر برات در وجه ........... پرداخت شود ـ محل امضاء ) ظهرنويسي سفيد امضاء به منتقل اليه اختيار ميدهد كه برات را بطرق زير بديگري منتقل كند .
منتقل اليه بالايامضاء ( در صورتي كه سند با امضاي تنها منتقل شده باشد ) يا جاي اسم ذينفع را كه در عبارت ظهر نويسي خالي گذارده شده به نام خود يا به نام ديگري پر ميكند و يا آنكه برات را به شكل ظهرنويسي سفيد امضاء مجدداَ به ديگري واگذار ميكند و يا بالاخره برات را بدون آنكه ظهر نويسي كرده باشد عيناَ از طريق قبض و اقباض به خريداران منتقل ميكند . چنانچه دارنده برات جاي اسم ذينفع را كه در ظهرنويسي خالي گذارده شده با نام خود تكميل كند در اين صورت نميتواند آنرا بديگري واگذار كند مگر آنكه آنرا مجدداَ امضاء كند .
هر گاه دارنده برات جاي خالي در عبارت ظهرنويسي را بنام ديگري پر كرده و آنرا بديگري منتقل كند مثل انيست كه منتقل اليه برات را از ظهرنويس سفيد امضاء خريداري كرده نه از ناقل مستقيم خود ، بنابر اين وسيله برات را به ديگري واگذار نمود چون از امضا كردن آن خودداري كرده در رديف ضامنين برات محسوت نميشود و هيچگونه مسئوليتي در مقابل ظهرنويسان آن ندارد .
ممكن است دارنده برات سفيد امضاء بدون اينكه جاي خالي را پصر كند آن را بدون امضاء از طريق قبض و اقباض بريگري واگذار كند . عده اي معتقدند كه اين نوع انتقال چون فاقد امضاي ناقل ميباشد بنابراين مشمول احكام ظهر نويس نميباشد .
بديهي است دارنده براتيكه آن را بدون امضاء منتقل كرده ضامن نبوده و هيچگونه مسئوليتي در مقابل ظهرنويسان و ذوي الحقوق برات نخواهد داشت .
ولي آنچه در اينجا قابل بحث است موضوع تاثير يا عدم تاثير ايرادات در مقابل دارنده برات سفيد امضائي است كه آن را از طريق معاطات تحصيل كرده است .م بعبارت ديگر ميخواهيم بدانيم كه مسئول برات در موقع مطالبه وجه آن از طرف حامل برات ، كه بصورت سفيد امضاء ظهرنويسي شده ، آيا ميتواند بر ايراداتيكه به ناقل قبلي چنين براتي اشته استناد كند يا هير ؟
به نظر بعضي از دانشمندان چون معامله معاطاتي براتي كه از طريق سفيد امضاء ظهرنويسي شده در حكم انتقال از طرق ظهرنويس معمولي است ، عليهذا بدهكار چنين براتي همگام مطالبه وجه آن از طرف حامل برات نميتواند به ايرادات فوق الذكر استناد كند .
بعقيده نگارنده چون انتقال برات با ظهرنويسي سفيد امضاء بدون نوشتن نام منتقل اليه و بدون امضاء ( يعني انتقال دست بدست ) بعمل آمده است انتقال طلب عادي بوده و بموجب مقررات ماده 35 قانون مدني مالكيت دارنده آن محرز است ، ولي احكام ظهرنويسي باستناد ماده 245 قانون تجارت وقتي جاري است كه برات مزبور در نوقع انتقال ظهر نويسي و يا اقلا امضاء شده باشد ، تا تسلسل امضاي ظهرنويسان مسلم باشد . بنا به مراتب بدهكار براتي كه براي وصول وجه آن در محاكم صالحه تحت تعقيب قرار گرفته ميتواند طبق مقررات قانون مدني به همان ايراداتيكه ميتوانسته عليه ناقل مجنين براتي استناد كند بطرفيت حامل مزبور نيز استناد نمايد ، مشروط بر اينكه هويت و مشخصات ناقل براترا ثابت كند .
صدور برات در وجه حامل در افلب قوانين پيشبيني نشده وبهمين جهت ظهرنويسي در وجه حامل نيز تا نيمه دوم قرن بيستم قانوني تلقي نميشد ولي بعداَ قانونگذاران برخي از كشورها بتدريج ظهرنويسي در وجه حامل را ولو اينكه برات صريحاَ در وجهحامل صادر نشده باشد ، قابل انتقال دانستند .
بند 7 ماده 223 قانون تجارت ايران فقط صرور برات بنام شخص معين را اجازه داده است ، بنابراين براتيكه در وجه حامل صادر شده باشد حسب مندرجات ماده266 همان قانون مشمول مقررات راجعه بروات تجارتي مخواهد بود .
لكن با توجه با طلاقات و عمومات ماده 245 قانون تجارت كه ناظر بر انتقال برات بوسيله ظهرنويسي است و همچنين ماده 247 همين قانون كه ميگويد ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است ، مخصوصاَ با امعان نظر بمقرارت ماده 246 قانون مزبور كه بموجب آن (( . . . . ممكن است در ظهرنويسي تاريخ و اسم كسيكه برات به او انتقال داده ميشود قيد گردد )) نتيجه گرفته ميشود كه مقنن با ذكر عبارت (( ممكن است )) در ماده سابق الذر ظهرنويسي در وجه حامل را ، ولو اينكه كبرات در وجه حامل صادر نشده باشد ، اجازه داده است .
بديهي است دارنده برات در وجه حامل ميتواند چنين براتي را بنام شخص معيني يا سفيد امضاء و يا از طريق قبض و اقباض به ديگري واگذار كند ، ولي همانطريكه نظر داده شده حق ندارد در ظهر نويسي عبارت در وجه حامل را خط زده و بجاي آن نام خود يا شخص ثالثي را قد كند زيرا با اينعمل قصد و نظر ظهرنويس را كه با ذكر (( عبارت در وجه حامل )) خواسته است مانع ظهرنويسي در وجه شخص معين بشود رعايت نكرده است .
دارنده چنين براتي ولو اينكه اين دارنده كسيكه برات بنام او ظهرنويسي شده نباشد ، حامل قانوني برات شناختهت شده و ميتواند در انقضاي مدت وجه آن را از مسئول برات مطالبه كند بشرط آنكه تسلسل امضاي يكايك ظهر نويسان را ثابت كند .
بايد در نظر داشت كه در موقع اثبات تسلسل امضاء ، امضاي ظهرنويسي كه عبارت ظهرنويس را از (( دروجه حامل پرداخت شود ) بعبارت (( در وجه شخص معين پرداخت شود )) تغيير داده و همچنين امضاي ظهرنويس قبل از او باطل نبوده و مانند امضاي ساير ظهرنويسان صحيح و نافد است .
3 ـ 1ـ شرايط اختياري ظهرنويسي براي انتقال
ذكر شروط ذيل در ظهرنويسي اختياري است :
الف ـ تاريخ ظهرنويسي
همانطوريكه قبا گفته شد باستناد مواد 246 و 309 و در قسمت اخير ماده 312 قانون تجارت برات ، فته طلب ، چك بصرف امضاء در ظهر سند ممكن است به ديگري منتقل شوند معذالك ذكر تاريخ ظهرنويسي در اسناد مزبور زياد ديده ميشود زيرا با ذكر تاريخ ميتوان اهليت ظهرنويس را تشخيص داد ، مثلا حجر يا صغر ظهرنويس كه در اعتبار برات صاده موثر است بوسيله ذكر تاريخ در موقع ظهرنويسي تشخيص يداده ميشود ، بعلاوه تاجر ورشكسته ايكه تاريه ظهرنويسي را قبل از تاريخ حكم ورشكستگي ذكر كند علاوه بر آ،كه اين عمل در رديف ايرادات موثره بوده و از طرف بدهكار قابل دفاع است مقنن در ماده 248 قانون تجارت ، ظهريسي را كه تاريخ مقدمي در ظهرنويسي ذكر كند مزور شناخته و طبق مقررات ماده 97 قانون مجازات عمومي ( سابق ) قابل تعقيب و مجازات دانسته است .
در مورد قبض انبارهاي عمومي همانطوريكه ميدانيم اين قبيل قبوض از دو قسمت تشكيل شده و آنها را ميتوان توام يا جداگانه از طريق ظهرنويسي منتقل نمود . در صورت ظهر نويسي برگ وثيقه كالاي مربوط به آن در گرو شخصي كه ظهرنويسي بنفع او شده ، قرار خواهد گرفت و در صورت ظهرنويسي قبض رسيد مالكيت كالا به انتقال گيدنده منتقل خواهد شد ( ماده 6 تصويبنامه قانوني تاسيس انبارهاي عمومي با اصلاحات بعدي مورخ 3/10/1340 شمسي ) در مورديكه قبض رسند و برگ وثيقه انبار با هم به ديگري منتقل شود ، ذكر تاريخ انتقال در ظهرنويسي اجباريست و اگر برگ وثيقه بدون قبض رسيد انتقال گيرنده بايد در پشت برگ وثيقه قيد شود ( ماده 13 آئيننامه انبارهاي عمومي ) .
چنانكه ملاحظه ميشود ذكر تاريخ كه در موقعغ ظهر نويسي برات ، سفته ، ج ، اختياري است ، در موقع ظهرنويسي قبض دسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي اجباري است .
ب ـ جهت ظهرنويسي
از جمله شرايط اختياري قير جهت ظهرنويسي در براتست كه در پاره اي مواقع تصريح آن در ظهرنويسي بعلت عدم مشروعيت جهت ، موجب بطلان تعهد ظهرنويس ميشود ( ماده 217 قانون مدني ) مثل اينكه كسي بمنظور واريز بدهي قمار كه به ديگري داشته براتي را ( با ذكر بمنظور واريز بدهي قمار ) ظهرنويسي و امضاء كرده باشد . بعلاوه جهت موصوف از ايرادات موثر است كه مسئول برات در مقابل دارندگان برات بلااستثنا ميتواند به آن استناد كند .
ج ـ شرط بدون ضمانت
ظهرنويس در موقع ظهرنويسي عبادت (( بدون تضمين )) را در بالاي امضاي خود قيد ميكند با ذكر اين عبارت كه اختياري است ظهرنويس مزبور با ظهرنويسان ديگر براي پرداخت وجه برات مسئوليت تضامني نخواهد داشت .
شرط موصوف فقط سلب مسئوليت ظهرنويس را نسبت به اعتبار حال و آينده ظهرنويسان
ميكند ولي مسئوليت ظهرنويس مزبور نسبت به پرداخت وجه برات كماكان باقي است .
د ـ شرط مراجعه به شخص ثالث
وقتي ظهرنويسي احتمال ميدهد كه مسئول برات در موقع مراجعه حامل آن از پرداخت وجه برات خودداري كند به منظور حفظ اعتبار خود و اجتناب از مراجعه حامل برات در بالاي امضاي خود اسم شخصي را مينويسد كه دارنده برات در صورت عدم پرداخت وجه از طرف مسئول برات به آن شخص مراجعه كند .
ه ـ شرط برگشت بدون خرج
با ذكر اين عبارت در بالاي امضاي خود ظهرنويس حامل برات را در صورت استنكاف بدهكار از پرداخت وجه برات از تنظيم اعتراض معاف ميكند .
و ـ شرط منع ظهر نويس مجدد
شرط مزبور فقط تعهد ظهرنويسي را محدود ميكند كه اين شرط را كرده است به اين معني كه او را از ضمانت كسانيكه برات بعداَ به نام آنان ظهر نويسي ميشود آزاد ميكند ، بنابر اين شرط منع ظهرنويس مجدد به طور كلي ، مانع ظهر نويسي برات نبوده و موجب تبديل سند به برات صادر ( با شرط عدم حواله كرد ) نمي شود بلكه با ظهر نويسي مجدداَ برات به جريان مي افتد ، منتهي كسانيكه بعد از درج شرط منع ظهر نويسي مجدد آن را ظهرنويسي كرده و همچنين ظهرنويسانيكه قبل از ظهرنويسي كه پشت نويسي مجدد را منع كرده است برات را ظهرنويسي نموده اند در مقابل حامل برات متضامناَ مسئول هستند . چنانكه ساير ظهرنويسان هم مايل باشند از اين امتياز يعني سلب مسئوليت تضامني برخوردار شوند بايد هر كدام از آنان در موقع ظهرنويسي در بالاي امضاي خود شرط مورد بحث را قيد كند .
4 ـ 1 ـ ظهرنويسهاي ممنوع
الف ـ يكي از ظهرنويسيهاي ممنوع ظهرنويسي مشروط است كه به موجب قوانين ايران ـ فرانسه ـ آلمان و بعضي از كشورهاي ديگر باطل و مبطل ظهرنويسي است . منع ظهرنويسي مشروط در قانون ايران براي آن است كه ظهرنويسي موجب ضمان است و ضمانت به موجب ماده 699 قانون مدني بايد منجز بوده و معلق نباشد .
قانون متحدالشكل ژنو نيز ظهر نويسي مشروط را منع كرده ولي ضمانت اجراي آن را فقط بطلان شرط قرارداده و بطلان ظهرنويسي در آن پيش بيني نشده است ، عليهذا طبق قانون مزبور كه از طرف گروه زيادي از كشورهاي اروپايي و آسيايي قبول شده است ، ظهرنويسي مشروط موجب قطع تسلسل امضاي ظهرنويسان نميشود و دارنده برات ميتواند وجه آن را در راس مدت از مسئول برات مطالبه كند ولي بايد دانست كه شرط مزبور در روابط بين ظهرنويس شرط كننده و منتقل اليه ( مشروط عليه ) به قوت خود باقي است و در صورتيكه طبق شرط عمل نشود ذينفع ميتواند بر حسب مورد و با توجه به مقررات ماده 235 قانون مدني و مواد ذيل آن طبق تعهد مشروط از حقوق خود دفاع كند .
ب ـ ظهرنويسي قسمتي از برات
ظهر نويسي قسمتي از برات كه در قانون ايران پيش بيني نشده انواع مختلف دارد .
نوع اول ـ كه صحيح است وقتي تحقق پيدا ميكند كه ظهرنويس يك قسمت از وجه برات دريافت كرده و براي بقيه آن ظهر نويسي ميكند .
نوع دوم ـ در صورتي كه واقع ميشود كه ظهر نويس و منتقل اليه توافق ميكنند كه قسمتي از وجه برات به نفع ظهر نويس و قسمتي ديگر به سود منتقل اليه وصول شود ، در اين صورت ظهرنويسي در حقيقت بران تمام مبلغ صورت گرفته منتهي قسمتي از ظهرنويسي ارزش ظهرنويسي به عنوان وكالت را دارد . اين نوع ظهرنويسي نيز مانع قانوني ندارد .
نوع سوم ـ در اين نوع ظهرنويسي كه مورد نظر ما است ظهرنويس فقط قسمتي از وجه برات را ظهرنويسي ميكند . باتوجه به اينكه در اين ظهرنويسي منتقل اليه به علت در دست نداشتن ورقه برات با عدم پرداخت طلب خود مواجه ميشود صريح و روشن نيست زيرا ظاهر عبارت ماده مزبور وضع حامل برات را مشخص نميكند و معلوم نيست نامبرده پس از خط خوردگي يك يا چند ظهرنويسي به چه ترتيب ميتواند وجه برات را وصول كند .
بنابر اين براي تعبير مقررات ماده مزبور تشخيص موارد زير لازم به نظر ميرسد .
اول : منظور از خط خوردگي مذكور در ماده مورد بحث خراشيدگي يا خط زدن امضاي ظهرنويس است . بنابر اين بحث در خط خوردگي وقتي مصداق پيدا نمكند كه نام منتقل اليه در ظهر برات قيد شده باشد .
دوم : مسئول برات چنانكه قبلا گفته شد قبل از پرداخت وجه برات بايد نسبت به تسلسل امضاي ظهرنويسان اطمينان حاصل كند بنابر اين هر گاه يك يا چند امضا از ظهر نويسان خط خورده باشد مسئول برات مكلف است از پرداخت وجه برات خودداري كند والا در مقابل زيان ديده ضامن است .
سوم : با توجه به مطالب فوق الذكر كه به عنوان مقدمه ذكر شد ميخواهيم بدانيم حامل براتي كه يك يا چند امضاي مندرج در ظهر برات خط خورده ، چگونه ميتواند طلب خود يعني وجه برات را وصول كند . در صورتيكه يكي از امضاها به شرح فوق تراشيده يا خط خورده باشد ، حامل برات كه از مراجعه به مسئول برات به علت عدم تسلسل امضاها محروم شده حق دارد به ظهرنويس ما قبل يعني ناقل خود و همچنين هر ظهر نويس به ظهرنويس پيش از خود بران مطالبه وجه برات مراجعه كند تا برسد به ظهر نويسي كه امضاي او خط خورده است . كسيكه امضاي او خط خورده موظف است وجه برات را به حامل آن بپردازد زيرا همانطوري كه گفته اند با توجه به اين كه بعد از امضاي خط خورده ظهر نويسي هاي ديگري نيز در برات به عمل آمده است بنابر اين خط خوردگي امضاي مورد بحث ( اعم از اينكه از طرف كيسيكه امضاي او خط خورده يا از طرف شخص ثالثي صورت گرفته باشد ) بعد از انتقال برات با رضايت صاحب امضاي آن ( صاحب امضاي خط خورده ) واقع شده است ، چه در غير اين صورت هيچ كس براتي را كه امضاي ناقل آن يا امضاي قبل از آن خط خورده باشد خريداري يا تنظيم نميكند بعلاوه كسانيكه برات مورد بحث به آنان منتقل شده و آن را قبل از خط خوردگي امضاي موصوف امضا كرده اند . به استناد امضايي بوده است كه بعداَ خط خورده است بنا به مراتب و نظر به ضرورت سرعت معاملات اسناد تجاري بايد قبول كرد كه خط خوردگي امضا موثر در مقام نيست و به عبارت ديگر خط خوردگي امضا در مقابل حامل برات از ايرادات غير قابل استناد است .
چهارم : ضمناَ بايد توجه داشت خط خوردگي سفيد امضا موجب قطع تسلسل امضاي ظهرنويسان نيست ، زيرا طبق مقررات قانون متحدالشكل ژنو حامل برات در صورت خط خوردگي سفيد امضا در حكم كسي است كه برات را از ظهرنويس ما قبل به دست آورده است .
پنجم : ممكن است كسيكه برات را به نفع ديگري امضا كرده بعداَ پشيمان شده امضاي مزبور را خط زده و راساَ همان برات را به نفع شخص ثالثي ظهرنويسي كند ، در اين صورت امضاي خط خورده به منزله اين است كه نوشته نشده باشد و به اين ترتيب تسلسل امضاها محفوظ مي ماند .
5 ـ 1 ـ احكام ظهرنويس براي انتقال
احكام ظهرنويسي در قانون متحدالشكل ژنو و به تبعيت از اين قانون در قوانين كشورهاي اروپايي به تفصيل ذكر شده است .
در مواد 247 و 249 و پاره اي مواد ديگر قانون تجارت ايران اشاراتي به احكام ظهرنويسي شده كه به موقع از آن بحث خواهد شد .
همانطور كه قبلا نيز گفتيم اصل در ظهرنويسي انتقال است و منظور از آن انتقال تمام حقوق ناشيه از برات و ملحقات آن مي باشد . يكي ديگر از احكام ظهرنويسي براي انتقال ضمانت تضامني ظهرنويسان و بالاخره اثر آخر ظهرنويسي براي انتقال غير قابل استناد بودن ايرادات است كه يكايك احكام مزبور ذيلا شرح داده ميشود .
الف ـ انتقال تمام حقوق ناشيه از برات و ملحقات آن
ظهرنويسي چنانكه قبلا تعريف شد انتقال طلب نيست بلكه به صراحت ماده 247 قانون تجارت حاكي از انتقال برات است به اين معني كه مورد انتقال برات است و طلب يكي از عناصر متشكله محتواي آن است ، عليهذا منتقل اليه علاوه بر اصل طلب ميتواند به استناد ماده 245 قانون تجارت برات را به وسيله ظهرنويسي به ديگري منتقل كرده ، و يا به تجويز ماده 274 همين قانون براي قبولي برات به بدهكار مراجعه كند منظور از بدهكار حسب مورد محال عليه است كه برات را قبول كرده ، صادر كننده برات و همچنين هر يك از ظهرنويسان و نيز ضامن برات است ( قسمت اخير ماده 249 قانون تجارت ) .
علاوه بر حقوق سابق الذكر ملحقات مورد انتقال مانند وثايق عيني و اعتبارات و وثايق شخصي نيز ضمن ظهر نويسي به حامل برات منتقل ميشود .
انتقال ملحقات برات صريحا در قوانين اروپايي و قانون متحدالشكل ژنو ذكر شده است ولي به عقيده دانشمندان حقوق مفهوم عبارت تمام حقوق ناشيه از برات كه در قوانين مغرب زمين پيش بيني شده و مورد تاييد رويه قضايي فرانسه قرار گرفته علاوه بر حقوق وابسطه به ذات و طبيعت برات ( ظهرنويسي ، مراجعه به ضامن و غيره ) شامل تضمينات و مزاياي نيز ميشود كه طرفين معامله در موقع تضمين و صدور برات براي مالكيت و تصرف برات در نظر گرفته اند . به نظر ميرسد كه اين موضوع تلويحا در قانون تجارت ايران با ذكر عبارت (( ظهرنويس حاكي از انتقال برات است )) در ماده 247 پيش بيني شده زيرا عمومات و اطلاقات اين ماده مبين انتقال تمام ملحقاتي است كه در موقع انعقاد معامله در نظر گرفته شده است امثله ذيل براي روشن شدن مطلب ذكر ميشود .
1 ـ احمد ساكن اصفهان چهارده عدل قماش به تقي ساكن تهران مي فروشد و براي وصول بهاي آن براتي به مبلغ سه ميليون ريال به عهده او صادر كرده و به وسيله بانك ملي ايران ( محال له ) تنزيل ميكند . به ضميمه اين برات اسناد و مدارك حمل و تحويل جنس در مقصد و بيمه براي بانك فرستاده ميشود . حال اگر تقي ( خريدار ) به موقع وجه برات را نپردازد بانك حق دارد با در دست داشتن مدارك مزبور قماشها را كه در حقيقت وسيقه دين است فروخته ولدي الاقتصاء از بيمه آن نيز استفاده كند .
2 ـ صادر كننده براتي به منظور جلب اعتماد خريداران و تضمين پرداخت وجه برات در راس مدت قسمتي از اموال غير منقول خود را به منظور وثيقه به محال له واگذار ميكند ، اين وثيقه نيز پس از استقرار ، خود به خود به ساير ظهر نويسان منتقل ميشود زيرا همانطوري كه در بالا گفتيم مورد انتقال به صراحت ماده 247 قانون تجارت ، برات است بنابر اين ظهر نويسان كه در حقيقت قائم مقام قانوني محال له هستند حق دارند در صورت عدم پرداخت وجه برات از وثايق آن كه جمعا موضوع برات را تشكيل ميدهند استفاده كند .
3 ـ حامل برات حتي ميتواند حقوق خود را از وثايقي كه منحصرا براي تاضمين مبلغ برات مستقر نشده لدي الا قتضاء استيفا كند . مثلا اگر مشتري براي تضمين افتتاح اعتبار وثيقه اي به بانك بدهد و بعدا بر اساس اين اعتبار براتي به عهده بانك صادر كند و اين بانك همان برات را نزد بانك ديگري تنزيل كند ، بانك اخير در صورت عدم پرداخت وجه برات در راس مدت ميتواند در حدود مبلغ برات پس از انجام تشريفات قانوني ( اقامه دعوي ـ تامين مدعي به و صدور حكم قطعي ) از وثيقه مورد بحث بهره مند شود .
ب ـ ضمانت تضامني ظهرنويسان
به موجب بند اول ماده 249 قانون تجارت (( برات دهنده ، كسي كه برات را قبول كرده و ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند ، دارنده برات در صورت عدم تاديه و اعتراض ميتواند به هر كدم از آنان كه بخواهد منفرداَ يا به چند نفر يا به تمام آنان رجوع نمايد )) به طوري كه ملاحظه ميشود ضمانت تضامني ظهرنويسان برات يكي از موارد اختلاف بين انتقال طلب و انتقال برات است زيرا در انتقال طلب متعهد فقط ملتزم به پرداخت طلب است ( ماده 220 قانون مدني ) به اين معني كه صادر كننده سند منحصراَ وجود طلب را در موقع عقد تضمين ميكند و به هيچ وجه ضامن اعتبار كساني كه طلب مزبور بعداَ به آنان منتقل شده نميباشد مگر آن كه در سند انتقال ، اعتبار آنان را صريحا ضمانت كرده باشد .
ضمانت تضامني ظهرنويسان در قانون تجارت به منظور تسهيل مبادلات برات و افزايش اعتبارات به وسيله تعدد انتقالات سند مزبور است .
لكن مقررات فوق الذكر از مقررات آمره نبوده برات دهنده و ظهرنويسان ميتوانند از ضمانت پرداخت وجه برات يا قبولي آن از طرف بدهكار صريحا استنكاف كنند .
ظهرنويسان ميتوانند لدي الاقتضا هم از ضمانت تاديه وجه و هم از ضمانت قبولي برات خودداري كنند ولي برات دهنده فقط ميتواند از تضمين قبولي برات استنكاف كند زيرا به موجب ماده 288 قانون مدني متعهد در هر حال مكلف به پرداخت موضوع تعهد ميباشد .
بعلاوه استنكاف از تضمين ظهرنويسان محدود به مسئوليت مستنكف است و ساير طهرنويسان كه اين استنكاف را صريحاَ در برات قيد نكرده باشند كماكان در مقابل حامل برات متضامناَ و مجتماَ مسئول مي باشند .از طرفي مستنكف بايد صريحاَ در برات قيد كند كه از كدام يك از تضمينات ميخواهد خودداري كند .در صورتيكه اين موضوع تصريح نشده باشد اصل بر اين است كه هم تضمين قبولي وهم تضمين تاديه وجه برات شانه خالي كرده است . ضمناَ بايد توجه داشت كه عدم تضمين پرداخت وجه الزاماَ عدم تضمين قبولي را نيز در بر دارد .
بالاخره قيد عدم تضمين در برات فقط رافع مسئوليت حال و آينده ظهرنويساست ولي مستنكف به موجب قاعده لاضرر در هر حال مسئول بطلان برات و تخلفات ناشي از عمل خود ميباشد .
ج ـ اثر سومظهرنويسي براي انتقال ، غير قابل استناد بودن ايرادات است
منظور اين است كه منتقل اليه حقوق خود را مستقيماَ از خود برات بدون ارتباط به صحت و سقم علت يا موضوع تعهد و بدون توجه به وضعيت متعاملين (اشتباه ـ اكراه ) تحصيل ميكند و به همين لحاظ مسئولين برات نميتوانند به ايرادات خود عليه نقلين قبلي برات ( عدم انجام تعهد از طرف برات دهنده ، تهاتر وغيره ) استناد كرده و از پرداخت وجه برات خودداري كنند . بدهكار يا مسئول برات وقتي ميتواند از پرداخت وجه سند خودداري كند كه فقط تسلسل امضاي ظهرنويسان و يا سوء نيت حامل برات را ثابت كند و يا آن ك ايرادات مورد استناد مربوط به روابط مستقيم بدهكار با حامل برات باشد .
ظهر نويسي به نمايندگي
طبق اول كلي و مباني حقوقي آثار معاملات فقط براي طرفين يا اطراف معامله موثر است .
مندرجات مواد 196 و 31 قانون مدني مويد همين معني است . معذالك بصراحت قسمت دوم مواد مزبور و ماده 198 ( وكالت ) و همچنين مواد 247 ( معامله فضولي ) 826 ( وصيت ) ـ 1180ـ 1181 ـ 1183 ( ولايت ) و 1217 قانون مدين ( قيمومت ) آثار اعمال حقوقي در موارد خاص درباره اشخاص ثالث نيز موثر است .
مقررات فوق الاشعار در قانون تجارت نيز راجع به مديران و مديران عامل شركتهاي تجارتي ( مواد 118 و 125 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت مصوب سال 1348 شمسي ) و مواد 48 و 51 قانون تجارت ( مصوب سال 1311 شمسي ) و درباره ظهرنويسي ( قسمت دوم ماده 247 ) دلالي (ماده 335 ) حق العمل كاري ( ماده 358 ) حمل ونقل ( ماده 378 ) قائم مقام تجارتي (ماده 395 ) مدير تصفيه ( ماده 419 ) قانون تجارت پش بيني شده است .
بطوريكه از تجزيه و تحليل مواد سابق الذكر معلوم ميشود تجويز نمايندگي باستناد قرارداد يا قانون است . نمايندگي باستناد قرارداد يا نمايندگي باستناد قرارداد يا قانون است . نمايندگي باستناد قرارداد يا نمايندگي به وكالت چنانكه در بالا اشاره شد مصاديق مختلف دارد از قبيل دلالي ، حق العمل كاري و غيره ، ولي به لحاظ محدوديت قلمرو موضوع بحث در اين مقال به بحث و گفتگو درباره نمايندگي در ظهر نويسي و يا ظهرنويسي به وكالت اكتفاء ميشود .
غالباَ اتفاق ميافتد كه حامل برات بعلت كثرت اشتغال ، ضيق وقت يا عدم اطلاع از مقررات مربوطه باستناد ماده 247 قانون تجارت ضمن قيد وكالت در وصول يا عباراتي مشابه آن ( مثل براي دريافت وجه برات ) در ظهر برات وصول مبلغ آنرا در مقابل كارمزد معيني به بانك يا كس ديگري واگذار ميكند . چنانكه ملاحظه ميشود براي احراز وكالت حامل برات بايد عباراتي كه صريحاَ مشعر بر وكالت در وصول باشد در پشت برات بنويسد وللاطبق ماده 247 قانون تجارت امضاي تنها در پشت سند بدون قيد يكي از عبارات سابق الذكر حاكي از انتقال مالكيت برات است . در ظهرنويسي به وكالت ، وكيل بايد اهليت داشته باشد ( قسمت دوم ماده 662 قانون مدني ) يعني بالغ و عاقل و رشيد باشد بعبارت ديگر وكيل نبايد صغير يا مجنون و يا غير رشيد باشد ، لكن بموجب قسمت دوم ماده 682 قانون مدني محجوريت وكيل در اموري كه حجر مانع از اقدام در آن نباشد موجب بطلان وكالت نميشود .
منظور از حجر در اين ماده سفه است و چون بنا به مستفاد مواد 1212 و 1213 دخالت صغير مميز در امور ديگران مجاز است ، عاليهذا وكالت آنان در ظهرنويسي كه مربوط به وكالت در امور اشخاص ثالث است مانعي ندارد .
نمايندگان قانوني از قبيل مديران تصفيه و مديران و مدير عامل شركتهاي تجارتي و غيره نيز طبق مقررات راجع به شرايط اساسي براي صحت معامله ( ماده 190 قانون مدني ) بايد اهليت داشته باشند . در ظهر نويسي به وكالت كه بر مبناي عقد قرارداد جداگانه مثلا وكالتنامه واقع ميشود ، ظهرنويس بايد راسا مورد وكالت را انجام دهد مگر آنكه وكالت در توكيل صريحا يا به دلالت قرائن در وكالتنامه ذكر شده باشد ( ماده 672 قانون مدني )
در قوانين انگليس ( ماده 35 قسمت دوم ) و آمريكا ( ماده 66 ) توكيل غير ، از طرف ظهرنويس وكل ممنوع شده ، لكن در فرانسه ( ماده 1994 قانون مدني ) و تركيه و بلغارستان وكالت در ظهرنويسي خود به خود موجب توكيل شخص ثالث نيز هست
1 ـ 2 ـ آثار و احكام ظهرنويسي به وكالت
اين مقررات را در روابط بين طرفين قرارداد از يك طرف و نسبت به اشخاص ثالث جداگانه مورد بحث قرار ميدهيم .
الف ـ احكام ظهر نويس و وكيل
از مفهوم مندرجات مواد 667 و 671 قانون مدني و قسمت دوم ماده 247 قانون تجارت و مقايسه آنها با يكديگر احكام زير استنباط ميشود .
الف ـ وكيل علاوه بر وصول مبلغ برات حق دارد برات را براي قبولي ( ماده 235 قانون تجارت ) بدهكار ارائه دهد و در صورت نكول طبق مقررات ماده 237 اعتراض كند و پس چنانچه نامبردگان از تضمين استنكاف كنند نسبت به وصول وجه برات به انضمام مخارج اعتراض اقدام كند .
ب ـ همچنين وكيل ميتواند برات را بران وصول وجه آن در موعد مقرر به بدهكار ارائه داده و در صورت عدم تاديه طبق مقررات اعتراض كند و حداكثر در ظرف يكسال از تاريخ اعتراض اقدام كند . (ماده 286 قانون تجارت ) .
ج ـ ظهرنويس بايد تمام مخارجي را كه وكيل براي انجام دادن ـ امور محوله از قبيل هزينه دادخواست و هزينه واخواست ـ هزينه كارشناسي و همچنين حق الزحمه وكيل متحمل شده بپردازد ( ماده 674 قانون مدني ) در صورت استنكاف از پرداخت مخارج متعلقه وكيل نميتواند از مقررات قانون تجارت مانند محاكمات اختصاري و مرور زمان كوتاه مدت استفاده كند و بايد طبق مقررات آئين دادرسي مدني احقاق كند زيرا اين قبيل مطالبات مشمول مقررات برات نميباشد .
د ـ بطور كلي وكيل بايد طبق اختيار او است عمل كند .
ه ـ چنانچه وكيل مرقوم در فيصله امور مرجوعه مرتكب تعدي و تفريط شود و در نتيجه خسارتي به ظهر نويس متوجه شود كه عرفاَ وكيل مسبب آن محسوب ميشود ، مسئول خواهد بود ( ماده 666 قانون مدني ) بانكها معمولا به مطالبه براتهاييكه براي وصول به آنها ارجاع ميشود اقدام ميكنند و در صورت عدم تاديه به تنظيم واخواست عليه بدهكار اكتفا كرده و عموما از اقامه دعوي و تعقيب آن خودداري ميكنند . اين رويه با مفهوم و منطوق وكالت در وصول ، كه در ماده 247 قانون تارت صريحا ذكر شده سازگار نيست زيرا لازمه وكالت در وصول ، انجام دادن تمام تشريفات لازم از جمله اقامه دعوي است تا در نتيجه تعقيب دعوي و صدور حكم و قطعيت آن وصول وجه برا ت كه موضوع ماده 247 قانون است ، تحقق پيدا كند بديهي است بانكها ميتوانند در صورت ارجاع برات براي وصول ، امتناع خود را از اقامه دعوي كتباَ به ظهرنويس اطلاع دهند .
و ـ احكام ظهرنويسي مربوط به وكالت در مقابل اشخاص ثالث
چنانكه قبلا گفته شد به اتكا وكالت در وصول وكيل حق دارد به نمايندگي از ظهرنويس براي استيفاء تمام حقوق ناشيه از برات اقدام كند ( مراجعه به بدهكار براي قبول و يا تاديه وجه برات . اعتراض نكول يا اعتراض عدم تاديه به منظور امكان مراجعه به ظهر نويسان يا ضامن برات ، اقامه دعوي ، درخواست صدور قرار تامين اموال بدهكار ، مطالبه وجه برات در صورت گم شدن سند با رعايت مقررات مندرج در مواد 261 قانون تجارت و مواد ذيل آن )
لكن ظهرنويس پس از تفويض وكالت مالكيت برات را كماكان براي خود حفظ مينمايد .
بنابر اين وكيل حق ندارد از قسمتي از وجه برات صرفنظر كرده يا با بدهكار صلح كند و يا باستناد ماده 476 قانون تجارت در قرار داد ارفاقي ورشكسته شركت كند . همچنين مدهكار درصورت مراجعه وكيل براي وصول مبلغ برات ميتواند به ايرادات خود عليه ظهرنويس استناد كند و به همين لحاظ بدهكار نميتواند به استناد ايرادات شخصي عليه وكيل از پرداخت وجه برات استنكاف كند همچنين ظهرنويس با تفويض وكالت حق دارد وجه برات را شخصاَ وصول كند و اگر وكيل ورشكست شود ميتواند لاشه براتهاي مورد وكالت را كه بين اموال ورشكسته موجود است تصاحب كند ، حتي اگر وجوه وصول شده با امارت و قرائن خارجي از ساير اموال ورشكسته مشخص و ارتباط آن با برات مورد وكالت مسلم باشد ظهر نويس مجاز است وجوه مزبور را بخود اختصاص دهد .
ز ـ طرق مختلفه انقضاء وكالت
به موجب ماده 679 قانون مدني چون وكالت عقدي است جايز موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر آنكه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . عزل وكيل به خط زدن عبارت وكالت در وصول يا لغو آن به شرط قيد در ظهر برات ثابت ميشود . استعفاي وكيل نيز به علت جواز عقد وكالت مجاز است .
ح ـ فوت موكل موجب انقضاي وكالت است
در قانون ايران پس از فوت موكل ( ظهرنويس ) قرارداد وكالت منقضي ميشود ولي به موجب قانون متحدالشكل ژنو فوت موكل به علت آنكه موجب تزلزل اعتبار برات و كندي مبادلات آن ميشد كان يكن تلقي شده و عمليات وكيل پس از فوت موكل مانند زمان حيات او قانوني تلقي شده است .
ط ـ ورشكستگي ظهرنويس به صراحت مندرجات ماده 418 قانون تجارت موجب انقضاي قرارداد وكالت ميشود زيرا به موجب اين ماده تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام امور خود بلا استثناء ممنوع است و در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته ميباشد .
اما آثار ورشكستگي يا افلاس وكيل چون در قانون صريحاَ پيش بيني نشده و به علاوه وكالت وكيل مفلس يا ورشكسته در امور مالي او موثر نيست عليهذا وكيل ورشكسته ميتواند تا اتمام امور مرجوعه به وكالت خود ادامه دهد .
بالاخره پس از اختتام مورد وكالت و تنظيم صورت حساب و تاديه وجه برات به ظهرنويس ، وكالت وكيل مرتفع ميشود .
ظهرنويسي به عنوان رهن
به موجب ماده 771 قانون مدني رهن عقدي است كه به مجب آن مديون ماليرا براي وثيقه به راهن ميدهد . اين تعريف كه جامع است مانع به نظر نميرسد ، زيرا در عقد رهن علاوه بر راهن شخص ثالث نيز ميتواند مالي را به نفع مديون به وثيقه بگذارد . از طرف ديگر رهن علاوه بر استقراض به منظور تخصيل اعتبار نيز واقع ميشود بنا به مراتب رهن را به طريق زير ميتوان تعريف كرد (( رهن عقدي است كه به موجب ان مديون يا ديگريماي را اعم از غير منقول يا منقول و يا در حكم مال منقول . براي تضمين استرداد دين بدائن ميدهد ))
معمولا عقد رهن س از تنظيم سند رسمي يا عادي تحقق يدا ميكند لكن در حال حاضر طبق مقررات عانون متحد الشكل ژنو و قوانين مغرب زمين عقد رهن ضمن ظهر نويسي سند نيز واقع ميشود .
طبق ماده 247 قانون تجارت ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است مگر آن كه ظهرنويس وكالت در وصول را در آن قيد كرده باشد . بنابر اين در قانون تجارت ايران ظهرنويسي فقط براي انتقال مالكيت برات يا وكالت در وصول پيش بيني شده است .
به موجب تصويبنامه قانوني شماره 16952 / ت مورخ 11 / 6 / 1340 و تصويبنامه قانوني تكميلي شماره 27530 / ت مورخ 4 / 10 / 1340 برگ وثيقه اي كه در مقابل توديع كالا در انبارهاي عمومي از طرف متصديان مسئول انبارهاي مزبور صادر ميشود از طريق ظهرنويسي قابل انتقال است ( ماده 6 تصويبنامه )
با الهام از مقررات فوق باستناد وحدت ملاك و با اتكاء به مندرجات ماده 278 قانون تجارت مذكور در ذيل مبحث نهم راجع به حقوق و وظايف دارنده برات كه امكان هر گونه قراردادي را بين دارنده برات و برات دهنده و ظهرنويسان جايز دانسته و همچنين با امعان نظر مقررات كلي مندرج در ماده دهم قانون مدني كه به موجب آن قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه را منعقد نموده اند در صورتيكه مخالف قانون نباشد نافذ است )) .
ميتوان نتيجه گرفت كه ظهرنويسي به عنوان رهن مانند ظهرنويسي براي انتقال مالكيت تلويحاَ در قانون تجارت ايران در نظر گرفته شده لكن چون مقررات خاصي راجع به ظهرنويسي به منظور رهن در قانون تجارت پيش بيني نشده است ، براي صحت و سقم معاملات مربوط به ظهرنويسي اين قبيل معاملات ( با توجه به استثنائي بودن مقررات قانون تجارت ) بايد به مقررات قانون مدني راجع به رهن مراجعه كرد .
ممكن است ايراد شود كه مقنن در قسمت اخير ماده 774 قانون مدني رهن دين و منفعت را ظريحاَ باطل دانسته عليهذا ظهرنويسي برات به عنوان رهن ملاك قانوني ندارد ، لكن همانطوري كه قبلا گفتيم چون حقوق دارنده برات مانند ساير اوراق بهادار ناشي از سند است نه مديون ، به علاوه به عقيده عموم علماي حقوق اين قبيل اوراق در زمره اوراق اعتباري و يك نوع مال شمرده شده عليهذا برات دين يا منفعت نبوده و مشمول مقررات قسمت اخير ماده موصوف نميباشد .
1 ـ 3 ـ شرايط اساسي براي صحت ظهرنويسي به عنوان رهن
به طوري كه ميدانيم ظهرنويسي سند مسبوق به معامله است ، بنابر اين طرفين آن بايد قاصد بوده و اهليت داشته باشند و جهت معامله نيز مشروع باشد . بنابر اين ظهرنويسي كه در حال مستي بوسيله راهن صورت گرفته باشد باطل است ( ماده 95 قانون مدني ) معاملات محجور و ورشكسته نيز بلا اثر است ( مواد 212 و 213 قانون مدني و بند 3 ماده 423 قانون تجارت ) به علاوه ظهرنويسي ته عنوان رهن بدون احراز مالكيت حامل برات موثر نيست ولي همانطوري كه قبلا ديديم حامل براتي كه سوء نيت او در موقع انتقال ثابت نشده و امضاي ظهرنويسان سند مسلسل باشد ولو اينكه سند سند از طرف غير مالك به او منتقل شده باشد از طرف مقنن مالك برات شناخته شده است .
بالاخره ظهرنويسي ته عنوان رهن وقتي تحقق پيدا ميكند كه مال مرهون يعني برات به تصرف مرتهن داده شده باشد .
2 ـ 3 ـ شرايط شكلي ظهرنويسي به عنوان رهن
طبق مقررات قانون تجارت كشورهاي مغرب زمين ظهرنويسي به عنوان رهن پس از درج عبارت (( براي تضمين )) يا (( براي رهن )) يا عبارتي مشابه آن در پشت برات كه به امضاء ظهرنويس ( راهن ) رسيده واقع ميشود .
مقنن ايران با تصويب ماده 1301 قانون مدني كه به موجب آن امضائيكه در روي نوشته يا سندي باشد بر ضرر امضاء كننده دليل است ، اعمال مقررات فوق را در ظهرنويسي به عنوان رهن تلوحاَ اجازه داده است .
عده اي از دانشمندان ذكر نام مرتهن و تاريخ ظهر نويسي را براي تحقق معامله لازم دانسته اند لكن به عقيده اكثر علماء ذكر عباراتي در پشت برات كه حاكي از رهن بوده و به امضاي راهن رسيده باشد براي اثبات رهن كافي است به نظر ما اين عقيده با مندرجات ماده 1301 قانون مدني منطبق است ، لكن امضاي تنها بدون ذكر عبارات فوق الذكر كافي نيست زيرا همانطوري كه قبلا نيز توضيح داده شده امضاي تنها در پشت برات مشعر مالكيت برات است .
ظهرنويسي چنانكه ميدانيم مفهوم كلي داشته و چه به عنوان انتقال مالكيت و چه به عنوان رهن علاوه بر برات يا سفته شامل سهام شركتها نيز ميشود ، ولي در مورد اين قبيل اسناد بين سهام با نام و بي نام بايد تفكيك قائل شد . در سهام با نام ظهرنويسي بعنوان رهن چون در حقيقت انتقال قسمتي از مالكيت سند است مانند ظهرنويسي به عنوان مالكيت فقط پس از درج معامله در دفتر سهام شركت صادر كننده سهم تحقق ميباشد . ( ماده 40 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت مصوب 24 / 12 / 1347 شمسي ) راجع به سهام بي نام عبارت (( براي تضمين )) يا (( براي رهن )) مندرج در پشت سند پس از امضاي راهن دليل بر وقوع رهن است .
نظر به اينكه استيفاي حق رهن همانطوري كه عنقريب خواهيم ديد تابع تشريفات خاصي است كه براي متضمن بطوء نقل و انتقال برات ميشود و اين امر مباين با سهولت و سرعت معاملات اين قبيل اسناد است و به عبارت ديگر با خصوصيات اقتصادي حاكم بر نقل و انتقال برات منافات دارد از اين جهت ظهرنويسي به عنوان رهن ، در عمل اهميت خود را از دست داده است و مقترض به عوض ظهرنويسي به عنوان رهن برات را پس از امضاي پشت آن به مقرض واگذار ميكند . اثبات حق رهن نسبت به سند به طريق ديگر از قبيل تنظيم سند جداگانه ، قيد عقد رهن در دفتر تجارتي يا ضمن نامه عاري صورت ميگيرد .
لكن در مقابل اشخاص ثالث مندرجات ظاهري برات قابل استناد بوده و مدارك مزبور فقط بين طرفين معامله موثر است . عليهذا چنانچه مرتهن برات مورد بحث را ، كه با تشريفات فوق الذكر به رهن او در آمده ، با امضاي تنها يعني به عنوان مالكيت به ديگري كه سوء نيت او هنگام انتقال ثابت نشده منتقل كند اين انتقال صحيح بوده و راهن حق هيچگونه اعتراضي به واگذاري برات نخواهد داشت ، لكن ميتواند مرتهن را به عنوان خيانت در امانت طبق ماده 241 قانون مجازات عمومي تحت تعقيب جزايي قرار دهد .
رهن اموال منقول از قبيل كالاهاي تجارتي و محصولات صنعتي و كشاورزي و نظائر آن در ايران معمولا با توديع اموال مذكور در انبارهاي عمومي به عمل مي آيد .
در مقابل توديع اين قبيل كالاها قبض رسيد و برگ وثيقه را ميتوان توام يا جداگانه از طريق ظهرنويسي منتقل نمود . در صورت ظهرنويسي برگ وثيقه كالاي مربوط به آن در گرو شخصي كه ظهرنويسي به نفع او شده قرار خواهد گرفت و در صورت ظهر نويسي قبض رسيد ، مالكيت كالا به انتقال گيرنده منتقل خواهد شد ( ماده 6 تصويبنامه قانوني مورخ 2 / 10 / 1340 ) چنانكه ديده ميشود برگ وثيقه بوسيله ظهرنويسي به ايادي متعاقبه قابل انتقال بوده و ظهرنويسان در مقابل دارنده سند متضامناَ مسئول ميباشند .
3 ـ 3 ـ آثار و احكام ظهرنويسي به عنوان رهن
اين احكام را در دو مرحله مورد بررسي قرار ميدهيم مرحله اول آثار و احكام ظهرنويسي قبل از انقضاي مدت طلب مورد رهن و مرحله دوم آثار و احكام ظهر نويسي بعد از انقضاء آن .
در مرحله اول چون مال مرهون طبق ماده 789 قانون مدني در يد مرتهن امانت محسوب است ، چنانچه در صورت تقصير او تلف يا ناقص شود مسئول است و تقصير اعم است از تفريط يا تعدي ( ماده 953 قانون مدني )
تفريط وقتي است ك مرتهن برات مورد رهن را براي قبولي به رويت محال عليه نرساند يا در صورت نكول نامبرده وجه برات را مطالبه نكرده و يا تقاضاي ضامني براي تاديه وجه آن ، پس از اعتراض نكول ، نكند ( ماده 237 قانون تجارت ) همچنين عدم وصول مبلغ برات در راس مدت ( ماده 274 قانون تجارت ) يا عدم تنظيم برگ واخواست ( در صورت خودداري مسئول برات از تاديه وجه ) و يا بالاخره استنكاف از اقامه دعوي در مهلت مندرج در ماده 286 قانون تجارت مشمول موارد تفريط است .
در تمام موارد فوق چنانچه بر اثر ترك عمل مرتهن ، خساراتي متوجه راهن شود مرتهن مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود . مثلا اگر بر اثر غفلت مرتهن وجه برات به موقع مطالبه نشود و بدهكار برات بعداَ ورشكست شود بنا به قاعده لاضرر مرتهن مسئول خواهد بود .
تعدي مثل اين كه مرتهن تمام يا قسمتي از مال مرهون را به ديگري منتقل كرده يا در قرارداد ارفاقي ورشكسته شركت كند . حتي اگر مرتهن مورد رهن را به ديگري وثيقه دهد عمل او باز هم مشمول تعدي بوده است و نامبرده مكلف است طبق نص آنه شريفه (( ان الله يامركم ان تود والامانات الي اهلها )) پس از وصول طلب آن را به راهن برگرداند . معهذا بنا به اطلاقات و عمومات ماده 656 قانون مدني كه ميگويد (( وكالت عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مينمايد )) مرتهن ميتواند برات مورد رهن را به عنوان وكالت ظهرنويسي كرده به ديگري واگذار كند تا نامبرده به نمايندگي از مرتهن نسبت به استيفاي حق متعلقه اقدام كند .
در هر حال مرتهن حق دارد قبل از وصول طلب از استرداد مال مرهون خودداري كند مواد ( 780 و790 قانون مدني ).
گفتيم يكي از وظايف مرتهن آن است كه در راس مدت طبق ماده 274 قانون تجارت و مواد ذيل آن ، وجه برات را مطالبه كند و در صورت عدم تاديه و اعتراض به يكايك مسئولين برات يعني برات دهنده و كسيكه برات را قبول كرده و ظهرنويسان رجوع كند .
در موقع مراجعه مرتهن ، هيچيك از مسئولين برات نميتواند به ايرادات خود عليه راهن يا ظهرنويسان قبلي استناد كند گرچه مرهن از جهت طلب نماينده راهن است ولي چون نامبرده داراي يكنوع حق عيني در برات بوده و به همين جهت واخواست و دادخواست مربوطه را به نام خود تنظيم و اقامه دعوي ميكند عليهذا ايرادات مسئولين برات موثر در مقام نيست . هرگاه پس از وصول برات موعد انقضاي رهن با انقضاي مدت طلب تلاقي كند مرتهن به استناد تهاتر قبلي مندرج در ماده 295 قانون مدني تا اندازه اي كه با طلب خود معامله نمايد از وجه برات برداشت و بقيه را به راهن رد ميكند .
چنانچه موعد رهن قبل از موعد طلب باشد مرتهن ميتواند پس از اذن راهن وجه وصول شده را با طلب خود تهاتر كند والا چون حق مطالبه طلب را قبل از موعد ندارد ( ماده 651 قانون مدني ) مكلف است وجه وصول شده را كه جانشين مال مرهون ( برات ) است تا راس مدت نزد خود به عنوان گروگان نگاهداري نمايد و پس از حلول مدت طلب خود را با وجه وصول شده تهاتر كند .
مرحله دوم وقتي است كه سررسيد طلب مرتهن قبل از انقضاي مدت مال مرهون ( برات ) است ، در اين صورت چنانچه راهن دين خود را بپردازد مرتهن مكلف به استرداد برات است ولي اگر تاديه محدود به قسمتي از دين باشد طلبكار حق دارد ماداميكه تمامي طلب پرداخت نشده از استرداد مال مرهون خودداري كند ( ماده 783 قانون مدني ) .
هرگاه در سررسيد طلب ، راهن از پرداخت دين خود داري كند چنانچه عقد رهن ا ز طريق ظهرنويسي نبوده و مستند به سند رسمي باشد چون برات در حكم اموال منقول است مرتهن ميتواند وصول تمام يا باقيمانده طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم كننده سند با احتساب خسارت دير كرد ، نسبت به اصل طلب از تاريخ انقضاي مدت حق استرداد ، مطالبه كند و چنانچه راهن ظرف چهارماه از تاريخ الاغ اجرائيه نسبت ب پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد مال مرهون وسيله اجراي ثبت به حراج ، يعني بهر قيمتي كه خريدار داشته باشد ، گذارده شده و به فروش ميرسد و اگر مال مرهون كمتر از طلب مرتهن و خسارات و حقوق و عوارض ديواني به فروش برود پس از دريافت حقوق و عوارض دولتي مال مزبور ضمن تنظيم صورت مجلس توسط متصدي مسئول تحويل طلبكار ميشود ( قسمت دوم ماده 34 قانون ثبت )
اگر مال مرهون الا بوده و مستند آن برگ وثيقه صادره از انبار عمومي باشد و اولين ظهرنويسي در دفتر انبار به ثبت رسيده باشد دارنده برك وثيقه در صورت عدم تاديه دين ميتواند ده روز پس از انقضاي موعد مذكور در برگ وثيقه براي وصول طلب خود و خسارات متعلق ، فروش كالاي مورد وثيقه را از ثبت محل تقاضا كند در اين صورت ثبت محل فوراَ موضوع را به انبارهاي عمومي اطلاع داده و تقاضاي مزبور را ضمن صدور اجرائيه به اولين ظهرنويس برگ وثيقه ابلاغ ميكند و در صورتيكه بدهكار ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه بدهي خود را نپردازد محل اقدام به فروش مورد وثيقه از طريق حراج خواهد نمود و ماحصل فروش پس از وضع حقوق و هزينه انبارداري و حقوق و هزينه هاي اجرايي به مرتهن داده ميشود . در صورتيكه ماحصل فروش مال براي پرداخت طلب كافي نباشد دارنده برگ وثيقه ميتواند نسبت به بقيه طلب خود به هريك از ظهرنويسان مراجعه كند مشروط براي اينكه در ظرف يك ماه از تاريخ سررسيد طلب ، تقاضاي صدور اجرائيه كرده باشد ( مواد 8 و 10 تصويبنامه قانون و ماده 14 آئين نامه تصويبنامه قانون ) در صورتيكه برات يا سفته يا اسناد مشابه از طريق ظهرنويسي به رهن واگذار شده و بدهكار از تاديه دين خود در مهلت مقرر استنكاف كرده باشد به دعواي طرفين از طريق رسيدگي اختصاري به استناد ماده 143 قانون آئين دادرسي مدني و با توجه به ماده 292 قانون تجارت رسيدگي ميشود .
ظهرنويسي به منظور ضمانت
ضمانت در برات عبارتست از تعهدي كه به موجب آن كسي قبول ميكند كه وجه سند را به جاي صادر كننده يا قبول كننده يا يكي از ظهرنويسان برات بپردازد ، عليهذا ضمانت در برات از مصاديق ضمان عقدي بوده و بنابر اين در شمار تعهدات است .
مقنن ايران ذيل ماده 249 قانون تجارت در تعريف ضمانت در برات بدين شرح اكتفاء نموده است: (( ضامني كه ضمانت برات دهنده يا محال عليه يا ظهرنويسي را كرده فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است )) اما چون از ذكر شرايط اساسي ـ شرايط صوري و همچنين آثار و احكام آن خودداري كرده است ناچار بايد به استناد مقررات مذكور در باب دهم قانون تجارت راجع به ضمانت و مواد قانون مدني مربوط به ضمان عقدي و همچنين با الهام از مقررات قانون متحدالشكل ژنو مصوب 1932 ـ 1930 مسائل فوق الذكر را مورد بحث قرار و حل و فصل كرد .
1 ـ 4 ـ شرايط اساسي ضمانت در برات
اين شرايط مربوط است به موضوع ضمانت در برات ـ چه كسي ميتواند در برات ضمانت كند ـ مضمون عنه در برات ـ زمان مجاز براي تضمين در برات . هر يك از مسائل فوق ذيلا مورد بحث قرار ميگيرد .
الف ـ موضوع ضمانت در برات
با توجه به مندرجات ماده 249 قانون تجارت موضوع ضمانت در برات عبارت از تضمين پرداخت وجه برات در راس مدت ، در صورت عدم تاديه و اعتراض ميباشد .
نظر به عمومات و اطلاقات ماده سابق الذكر و همچنين با عنايت به مفهوم مقررات ماده 237 قانون تجارت ، ضمانت در برات علاوه بر تاديه وجه برات شامل ضمانت قبولي برات از طرف گيرنده برات نيز ميشود مگر آنكه ضامن از ضمانت قبولي برات صريحاَ خودداري كرده باشد .
بنابر اين اگر ضمانت بطور مطلق بوده و گيرنده برات از قبولي آن استنكاف كند ، دارنده برات حق دارد از ضامن مانند مضمون عنه تقاضا كند ، ضامني براي تاديه وجه آن در سر وعده بدهد و يا آن كه وجه برات را به انضمام مخارج متعلقه فوراَ بپردازد .
به اتكاء اصل آزادي اراده در قراردادها و به مدلول ماده ( 10 ) و ماده ( 713 ) قانون مدني ضامن برات مانند ظهرنويسان ميتواند مسئوليت خود را در ضمانت محدود و يا مقيد به شروطي كند .
مثلا ضامن ميتواند ضمانت خود را به پرداخت قسمتي از وجه برات محدود كند و يا فقط در مقابل دارنده فعلي برات ضمانت كند يا مدت ضمانت را در براتهاي به رويت كمتر از موعد يك سال مقرر در ماده 274 قانون تجارت تعيين كند . همچنين ضامن ميتواند به شرط تصريح در برات از حامل برات ( مضمون له ) بخواهد كه بدواَ به مديون اصلي مراجعه كرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع كند ( ماده 402 قانون تجارت ) بطور كلي ضامن ميتواند هر نوع شرطي كه خلاف مقتضاي عقد و يا مباين با قوانين آمره نباشد در برات قيد كند. چنانكه ضامن ميتواند التزام بتاديه مضمون به را در برات به وقوع شرطي معلق نمايد به همين جهات اگر ضامن يكي از شرايط اساسي مذكور در فقرات 2 ـ 3 ـ 4 ـ 5 ـ 6 ـ 8 ـ ماده 223 قانون تجارت را در موقع تضمين حذف ويا تغيير دهد ضمانت مزبور مشمول مقررات مربوط به بروات تجارتي نخواهد بود .
ب ـ چه كسي ميتواند در برات ضمانت كند ؟
مستفاد از مقررات ماده 249 قانون تجارت اين است كه ضمانت در برات ممكن است از طرف شخص ثالث و يا يكي از ظهرنويسان برات به عمل آيد . در قوانين خارجي ضمانت شخص ثالث و يا يكي از ظهرنويسان برات صريحاَ پيش بيني گرديده است .
ضمانت در برات به وكالت شخص ثالث نيز ممكن است واقع شود . در اين صورت هرگاه حامل برات بخواهد عليه موكل اقامه دعوي كند بايد قبلا به حدود اختيارات وكيل اطمينان حاصل كند .
اگر ضامن در برات شخص ثالث باشد نامبرده بايد اهليت داشته باشد (ماده 686 قانون مدني )
ج ـ لازم نيست كه ضامن مال دار باشد ولي اگر حامل برات ( مضمون له ) در موقع وقوع ضمان به عدم تمكن ضامن جاهل بوده ميتواند ضمان را فسخ كند ( ماده 690 قانون مدني همچنين علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط دين كه ضمانت ميكند شرط نيست ( ماده 694 قانون مدني ) بنابر اين چنانچه ضامن به وثايق رهن جاهل باشد ضمان صحيح است .
د ـ گفتيم كه ضمانت در برات ممكن است به وسيله شخص ثالث يا يكي از ظهرنويسان واقع شود ولي بايد توجه داشت كه اين ضان در صورتي تحقق مييابد كه مفيد فايده باشد . مثلا اگر يكي از ظهرنويسان از صادر كننده برات كه مبلغ برات را به برات گير رسانده و يا از برات گيري كه برات را قبول كرده ضمانت كند اين ضمان موثر است .
بالعكس ضمانت برات گيري كه برات را قبول كرده از يكي ديگر از ظهرنويسان بلا وجه است زيرا نامبرده مسئول اصلي پرداخت بوده و در هر حال ، ولو در صورت غفلت حامل برات از انجام دادن تشريفات مقرر قانوني ، مكلف به پرداخت وجه سند حامل برات ميباشد مگر آنكه طلب مزبور مشمول مرور زمان شده باشد.
چند نفر ممكن است از مضمون عنه در برات ضمانت كنند ( ماده 689 قانون مدني ) در اين صورت چون ضامنين بوسيله برات ضمانت كرده و پشت آن را امضاء كرده اند در مقابل حامل برات متضامنا مسئول پرداخت وجه ميباشند .
ه ـ چه كسي ميتواند مضمون عنه واقع شود ؟
طبق مفاد مندرجات بند دوم ماده 249 قانون تجارت مضمون عنه ممكن است برات دهنده يا محال عليه يا ظهر نويس باشد . بعلاوه بنا به اطلاعات مقررات همين ماده ميتوان گفت كه چند نفر از مسئولين برات ممكن است دفعتا واحده مضمون عنه در برات قرار گيرند . از طرفي ضامن ميتواند از برات گير (محال عليه ) ضمانت كند اعم از كه نامبرده برات را قبول كرده يا نكرده باشد ولي اين ضمان وقتي محقق ميشود كه برات گير سند را قبول و امضاء كرده باشد زيرا در غير اين صورت ضمان بدون موضوع بوده و موثر در مقام نيست.
هر گاه مضمون عنه در برات معلوم نباشد بموجب قانون متحد الشكل ژنو و بند (6) ماده 130 قانون تجارت فرانسه و همچنين قسمت اخير ماده 1021 قانون تعهدات سويس صادر كننده برات مضمون عنه محسوب ميشود .
در قانون ايران اين موضوع صريحا پيش بيني نشده ولي چون صرف امضاي برات بدون درج هر گونه مطلبي ظهور در ضمانت تضامني امضاء كننده دارد ، و بنا به عرف و عادت تجارتي درصورت عدم تعيين مضمون عنه ، صادر كننده برات مضمون عنه محسوب است عليهذا در اين قبيل موارد هرگاه وجه برات از طرف مسئول برات پرداخت نشود حامل برات ميتواند به صادر كننده برات و ضامن متضامناَ ، براي وصول مبلغ برات مراجعه كند . به موجب ماده 688 قانون مدني ممكن است از ضامن ضمانت كرد بنابر اين با توجه به اين كه صرف امضاء در پشت برات موجب ضمانت تضامني است ، عليهذا حامل برات لذي الاقتضا ميتواند مشتركن متضامناَ از هر يك از دو ضامن ، وجه برات را مطالبه كند .
طبق مقررات ماده 697 قانون مدني ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درك مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير در آمدن آن جايز است . به نظرنگارنده با تنقيح مناط و با تعميم مقررات اين ماده به نقل و انتقال برات كه عموماَ يك نوع بيع است ، ضمانت در برات صحيح است ولو آنكه مورد ضمان باطل اعلام شود . بدهي است اگر علت ابطال فقد يكي از شرايط مقرر در فقرات 2 ـ 3 ـ4 ـ 5 ـ 6 ـ 8 ـ ماده 223 ـ قانون تجارت باشد ضمانت مشمول مقررات راجب بروات تجارتي نخواهد بود ( ماده 226 قانون تجارت ) .
و ـ زمان مجاز براي تضمين در برات
ضمانت در برات مانند ظهرنويسي بين زمان صدور و انقضاي مدت سند واقع ميشود . بنابر اين اگر ضمانت در برات بعد از انقضاي مدت برات يعني پس از تنظيم اعتراض يا بعد از انقضاي مدت مقرر براي تنظيم اعتراض ( ماده 280 قانون تجارت ) به عمل آمده باشد مشمول مقررات قانون تجارت نبوده و آثار آن محدود به ضمانت مدني خواهد بود . حال ميخواهيم بدانيم آيا ضمانت قبل از صدور برات هم ممكن است واقع شود .
در قانون تجارت ايران اين مسئله پيش بيني نشده است و به موجب ماده 691 قانون مدني ضمان دين كه هنوز سبب آن ايجاد نشده ، باطل است . بنابر اين ضمانت در برات كه به موجب سند جداگانه قبل از صدور برات صورت گرفته باشد باطل است ولي اگر نوع سند ( برات ـ سفته ) و دين ( بطور كلي ) و مشخصات مضمون عنه و مضمون له در سند جداگانه پيش بيني شده باشد ميتوان گفت كه سبب دين ايجاد شده و ضمانت مزبور ولو اينكه قبل از صدور برات واقع شده باشد صحيح است .
2 ـ 4 ـ اشكال ضمانت در برات
توجه و تعمق به مندرجات قسمت اخير ماده 249 قانون تجارت معلوم ميشود كه ضمانت در برات نوعي ظهر نويسي است با اين اختلاف كه ظهرنويس متضامناَ مسئول اعتبار تمام ظهرنويسان ماقبل خود مباشد ، در صورتي كه ضامن برات چنانكه ميدانيم فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است . بنابر اين در ضمانت در برات مانند ظهرنويسي علاوه بر رضاي ضامن شكل و صورت ضمان از شرايط اساسي وقوع آن است .
براي اينكه شكل ضمان صورت قانوني داشته باشد ضامن مكلف است ضمن امضاي خود در پشت يا روي برات (( براي ضمانت )) يا عبارتي مشابه آن را در بالاي امضاي خود به منظور نوع تشخيص نوع تعهد ذكر كند . هر گاه امضاي ضامن در روي برات نوشته شده باشد ذكر عبارت (( براي ضمانت )) لازم نيست . اگر ضامن به امضاي تنها در پشت برات اكتفا كرده باشد ظهرنويس سفيد امضا محسوب شده و مسئول اعتبار ظهرنويسان ما قبل خود ميباشد مگر آنكه تسلسل امضاي ظهرنويسان قطع شده باشد كه در اين صورت امضا كننده ضامن در برات محسوب ميشود . چنانچه برات گير بخواهد به عنوان ضامن روي برات را امضا كند حتماَ بايد عبارت ( براي ضمانت ) را در بالاي امضاي خود بنويسد در غير اين صورت امضاي او به منزله قبولي برات تلقي ميشود مگر آنكه براي مرتبه دوم بخواهد برات را امضا كند كه در اين صورت مزبور امضاي دوم او امضاي ضامن در برات محسوب ميشود . همين طور امضاي اول صادر كننده در روي سند براي صدور برات و امضاي دوم او در حكم امضاي ضامن است ولي عده اي از دانشمندان ميگويند امضاي دوم صادر كننده برات بدون ذكر عبارت (( براي ضمانت )) موثر در مقام نيست .
همانطوري كه قبلا گفته شد ضامن در برات مسئول اعتبار كسي است كه از او ضمانت كرده باشد . بنابر اين ضامن بايد مشخصات مضمون عنه را در برات ذكر كند چنانچه نام مضمون عنه در سند ذكر نشده باشد به موجب قانون متحدالشكل ژنو همانطوري كه قبلا گفتيم فرض بر اين است كه ضامن از صادر كننده برات ضمانت كرده است اعم از اينكه امضاي ضامن در روي برات يا در پشت آن نوشته شده باشد مشروط بر اينكه ذي نفع يعني حامل برات سوء نيت نداشته باشد .
ذكر مبلغ مضمون به در برات براي تحقق ضمانت در برات شرط نيست ( ماده 694 قانون مدني ) مگر آنكه ضامن بخواهد به مبلغ كمتري از مضمون عنه ضمانت كند در اين صورت بايد مبلغ مورد نظر خود را در برات قيد كند .
تاريخ ضمانت برات در قانون تجارت ذكر نشده است ،عليهذا ذكر تاريخ ضمان در برات لازم نيست ولي عدم ذكر تاريخ ضمانت برات خالي از ايراد نيست ، زيرا در صورت مزبور حامل برات نميتواند اهليت ضامن را تشخيص دهد . در هر حال نامبرده ميتواند از تمام طرق اثبات دعوي براي احقاق حق استفاده كند .
3 ـ 4 ـ ضمانت در برات در سند جداگانه
عده اي از دانشمندان مخصوصاَ علماي حقوق فرانسه ضمانت در برات را بوسيله جدا گانه مجاز دانسته اند ، در صورتيكه حقوقدانان آلمان با اين نوع ضمانت مخالفند . در قانون تجارت ايران نيز ضمانت در برات فقط با امضاي ضامن در برات پيش بيني شده است . قانون متحدالشكل ژنو پس از مباحثات و تبادل نظرهاي گروههاي مخالف و موافق با ضمانت در برات به وسيله سند جداگانه موافقت كرده است و در عين حال به كشورهاي امضاء كننده قانون متحدالشكل آزادي داده است كه به هر نحو صلاح بدانند عمل كنند .
به همين لحاظ مقنن فرانسه با توجه به اينكه ضمانت در برات در سند جداگانه هويت مضمون عنه ( كه ممكن است وضع مالي خوبي نداشته باشد ) مخفي نگه داشته و از طرفي تضمين چندين ضمانت در برات را در يك سند ممكن ميسازد اين نوع ضمانت را قبول كرده است لكن كشورهاي ديگر مثل آلمان ـ بلغارستان ـ ايتاليا ـ ژاپن ـ سويس ضمانت در برات را در سند جداگانه رد كرده اند .
به نظر نگارنده با الهام از آزادي اراده و تبعيت از مقررات ماده 10 قانون مدني ايران و استنباط از اصول كلي حقوقي تنظيم ضمانت در برات در سند جداگانه مشروط بر اينكه مشخصات برات ـ مضمون عنه ـ قيد ضمانت تضامني ـ مدت و محل تنظيم سند در آن ذكر شده باشد مخالف قانون نيست .
ذكر مشخصات برات و مضمون عنه براي تايين نوع تعهد و كشور محل تنظيم سند به منظور رعايت ماده 1295 قانون مدني ميباشد .
4 ـ 4 ـ احكام و آثار حقوقي ضمانت در برات
چنانچه قبلا گفتيم مقنن ايران آثار ضمانت در برات را مشمول احكام ظهرنويسي قرار داده است ، با اين تفاوت كه ضامن در برات فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است حال آنكه ظهرنويس مسئول اعتبار و ملائت و ايفاي تعهد ظهرنويسان ما قبل خود ميباشد عليهذا در رابطه بين ضامن و حامل برات ـ رابطه بين ضامن و مضمون عنه ـ رابطه بين ضامن و ساير مسئولين برات ( بغير از مضمون عنه ) احكام ظهرنويسي به شرح زير شامل احكام ضمانت در برات نيز ميشود .
الف ـ رابطه بين ضامن و حامل برات
اين رابطه مشمول قاعده عدم تاثير ايرادات ـ اصل استقلال امضاء در برات ـ اصل تحديد حقوق و مسئوليت ضامن به حقوق و مسئوليت مضمون عنه است بنابر اين ضمانت در برات عقدي است تبعي . اصول مذكور در فوق كه قبلا مورد بحث ما قرار گرفته است به منظور تطبيق اين اصول با مقررات ضمانت در برات ، بار ديگر به اختصار ياد آوري ميشود .
عدم تاثير ايرادات و رابطه ضامن با حامل برات مانند رابطه ظهرنويسي با حامل برات است اعم از اين كه ايرادات اقامه شده مربوط به روابط مضمون عنه با حامل برات ( ايراد بطلان قرار داد اصلي ) يا ايراداتي كه مربوط به ضامن باشد ( اكراه ضامن ) . ايرادات موصوف از طرف ضامن عليه حامل برات مسموع نيست مگر آنكه سوء نيت حامل برات ثابت شده باشد .
ولي ايرادات مربوط به شكل و صورت برات به استناد ماده 226 قانون تجارت موثر بوده و در صورت اثبات موجب اخراج از شمول مقررات قانون تجارت ميشود .
از اصل استقلال امضاي مندرج در برات نتيجه گرفته ميشود كه ضامني كه از مضمون عنه ضمانت كرده است مسئول است ولو اينكه مضمون به علتي از علل باطل اعلام شود به عبارت ديگر تعهد ضامن در برات مستقيماَ از برات ناشي ميشود و ارتباطي با تعهد مورد ضمان ندارد . مثل مستحق الغير در آمدن مضمون به يا آنكه امضاي مضمون عنه جعل شده باشد .
ماخذ و مستند تحديد حقوق و مسئوليت ضامن به حقوق ومسئوليت مضمون عنه مقررات ذيل ماده 249 قانون تجارت است كه سابقاَ از آن به تفصيل گفتگو شده است .
به موجب مقررات ماده فوق نتايج زير در رابطه بين ضامن و حامل برات بدست مي آيد .
1 ـ حامل برات در صورتي ميتواند به ضامن مراجعه كند كه طبق مواد 274 ـ 279 ـ 280 ـ 286 ـ 287 قانون تجارت راجب مطالبه وجه برات و اعتراض و اقامه دعوي در مواعد مقرره عمل كرده باشد .
2 ـ اقامه دعوي عليه ضامن مانند اقامه دعوي عليه ظهرنويس ( مضمون عنه ) تابع مقررات دعاوي اختصاري است .
3 ـ ضمانت ضامن در برات مانند ظهرنويس ( مضمون عنه ) شامل ضمانت قبول و پرداخت وجه برات دفعتاَ واحده ميباشد .
4 ـ ضمانت ضامن در برات مانند ظهرنويس تضامني است . عليهذا حامل برات ميتواند براي وصول وجه برات عليه مضمون عنه و ضامنين در برات ( در صورتي كه ضامن در برات متعدد باشد ) در آن واحد رجوع كند .
5 ـ ضامن در برات در موقع مراجعه حامل حق ندارد به تكليف كند كه براي وصول برات اول به مضمون عنه رجوع كند يا مبلغ برات را بين ضامنين تقسيم كند .
6 ـ در صورت مراجعه حامل برات ، ضامن حق دارد ايرادات مضمون عنه عليه او را به نوبه خود اقامه كند .
7 ـ چنانچه حامل برات با تمديد دين موافقت كند ضامن تا انقضاي مدت جديد مسئول خواهد بود ولي حق ندارد حامل را به دريافت طلب از مضمون عنه يا انصراف از زمان ملزم كند ، ولو اينكه ضمان موْجل باشد و در اين صورت استنكاف حامل از مطالبه طلب ضامن فوراَ و به خودي خود بري خواهد شد ( مواد 409 و 410 قانون تجارت )
8 ـ اگر حامل برات ضامن و مضمون عنه را از اصل دين بري كند هر دو بري ميشوند ( مواد 708 و 718 قانون مدني ) و ( ماده 408 قانون تجارت )
9 ـ با توجه به بند 8 ماده 2 و ماده 318 قانون تجارت ضامن ميتواند مانند مضمون عنه به جاي مرور زمان پنجساله عليه حامل برات استناد كند .
ب ـ رابطه بين ضامن و مضمون عنه
ضامن در برات پس از پرداخت وجه آن ( ماده 709 قانون مدني و ماده 249 قانون تجارت ) حق دارد به مضمون عنه ( ظهرنويس ، صادر كننده يا گيرنده برات ) براي استرداد مبلغ پرداخت شده به اضافه مخارج مطلقه و خسارت دير كرد از تاريخ اعتراض رجوع كند.
التزام مضمون عنه به تحصيل برائت ضامن در مدت معين يا حواله ضامن به شخص ثالث با رضايت مضمون له بتاديه مبلغ برات و قبول حواله از طرف شخص ثالث در حكم پرداخت وجه برات است .(مواد 709 قانون مدني ) چنانچه ضامن وجه برات را قبل از موعد پرداخت كند در مقابل اشخاصي كه نسبت به برات حقي دارند به موجب قاعده لاضرر و مقررات ماده 256 قانون تجارت مسئول است . همچنين اگر ضامن اعتبار يكي از ظهرنويسان را ( كه حق دارد از غفلت حامل برات به علت عدم اعتراض يا خود داري از دعوي در مواعد مقرره به نفع خود استفاده كند ) تضمين كرده وجه برات را قبل از موعد پرداخت كرده باشد نميتواند به ظهرنويس موصوف رجوع كند .
همانطوري كه در بالا اشاره شد پس از پرداخت مبلغ برات در موعد مقرر ضامن ميتواند از دو طريق وجوه پرداختي را مسترد كند يكي به عنوان ضامن عادي و به موجب قانون مدني و آئين دادرسي مدني و ديگري از طريق مقررات قانون تجارت . بديهي است چنانچه قبلا گفته شد ضامن پس از تاديه مورد ضمان چون به موجب ماده 249 قانون تجارت در رديف ساير ظهرنويسان محسوب ميشود علاوه بر مضمون عنه حق دارد به برات دهنده و ساير ظهرنويسان قبل از مضمون عنه براي استيفاء مطالبات خود رجوع كند .
ج ـ رابطه بين ضامن و ساير مسئولين برات ( غير از مضمون عنه )
به موجب ماده 709 قانون مدني كه ميگويد ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداء دين و با توجه به بند سوم و قسمت اخير ماده 249 قانون تجارت كه قبلا مورد بحث ما قرار گرفت در خصوص رابطه بين ضامن و ساير مسئولين برات ( غير از مضمون عنه ) نتايج زير بدست ميآيد :
1 ـ ضامن كه به علت خود داري مضمون عنه ( يكي از ظهرنويسان ) از واريز بدهي خود وجه برات را پرداخته حق دارد به ظهرنويسان قبل از مضمون عنه و همچنين به صادر كننده و گيرنده برات كه برات را قبول كرده متضامناَ رجوع كند .
2 ـ در صورتي كه ضامن از صادر كننده برات ضمانت كرده باشد حق ندارد به هيچ يك از ظهرنويسان حتي به گيرنده برات رجوع كند مگر در صورتي كه اين شخص وجه برات را از صادر كننده دريافت كرده ومعذالك از تاديه آن خودداري كند .
3 ـ همين طور اگر مضمون عنه گيرنده برات باشد ضامن حق رجوع به هيچ يك از ظهرنويسان را ندارد . ولي اگر وجه برات به گيرنده آن نرسيده باشد ضامن مزبور پس از تاديه وجه به مضمون له ميتواند به صادر كننده برات براي وصول مبلغ مورد ضمان مراجعه كند .
4 ـ ظهرنويسي كه وجه برات را پرداخته حق دارد به ضامن در براتي كه از ظهرنويس قبل از او ضمانت كرده براي وصول وجه پرداختي رجوع كند .
5 ـ گيرنده براتي كه وجه برات بلامحلي را به حامل پرداخت كرده حق دارد به ضامني كه در برات از صادر كننده ضمانت كرده مراجعه كند .
6 ـ نكته ديگر عدم تاثير ايرادات است نظر به اين كه ضامن در برات پس از پرداخت وجه آن طبق ماده 249 قانون تجارت قائم مقام قانوني مضمون له يعني حامل برات محسوب ميشود ، بنابر اين مضمون عنه در موقع مراجعه ضامن نمي تواند به ايرادات خود ( مثلا تهاتر ) عليه حامل كه وجه آن را دريافت كرده استناد كند زيرا حقوق ضامن مورد بحث بر ظهرنويسي در برات مستقيماَ ناشي از برات بوده است . عليهذا حكم عدم تاثير ايرادات در مورد ضامن ، مانند ساير حاملين برات ، ساري و جاري است .